一、強制拆除是否屬于代履行

法律分析:

強制拆除不屬于代履行。代履行通常強調當事人不履行義務產生危害的緊迫性與即時性，不具有強制執(zhí)行的屬性，對歷史上形成的建筑物、構筑物，一般不可以采取代履行的方式強制拆除?！吨腥A人民共和國行政強制法》第四十四條

對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

二、強制拆除執(zhí)行權歸誰

最高人民法院在對北京市高級人民法院的專項請示作出《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》中指出，根據(jù)《行政強制法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》有關規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關強制執(zhí)行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執(zhí)行申請。

最高人民法院認為，法律既然規(guī)定縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施，就意味著強制拆除要按照行政程序執(zhí)行，縣級以上地方人民政府已經(jīng)獲得了法定授權，再訴至法院申請非訴執(zhí)行的理由不足。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中有關強制拆除的授權性規(guī)定集中體現(xiàn)于兩條。該法第六十五條規(guī)定：在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。按照最高人民法院相關負責人的解釋，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府既是作出責令停止建設、限期改正等行政決定的主體，也是直接實施強制拆除活動的主體。

該法第六十八條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。該條規(guī)定旨在明確城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門只是作出責令停止建設、限期拆除等行政決定的主體，而對于直接實施強制拆除活動的主體，須由縣級以上地方人民政府責成有關部門組織實施。

此處的有關部門實踐中有各種情形，如城市管理局、綜合執(zhí)法局、城建部門所屬執(zhí)法大隊乃至少數(shù)地方公安部門參與共同組織實施；此處的責成程序實踐中也各有不同，有的以規(guī)范性文件加以明確，有的就個案作出責成決定，有的表現(xiàn)為內部行政程序，有的同時產生外化效果，有的直接以政府名義催告當事人或者作出帶有責成內容的強制執(zhí)行決定，等等。目前，對上述問題的各種規(guī)范欠缺，操作不統(tǒng)一，情況較為復雜，影響到人民法院針對當事人就相關行政行為提起訴訟的受理和審查。但可以肯定的是，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定的強制拆除在行為性質上屬于典型的行政強制執(zhí)行，受《行政強制法》調整。

三、強制拆除屬于代履行嗎

答案是不屬于。行政強制法當中的拆遷不屬于強制法中代履行。即便是第三人提供專業(yè)挖掘機械配合行政機關拆除違章建筑,也是行政機關實施行政強制執(zhí)行,不屬于代履行。也就是說,屬于強制執(zhí)行中的“排除妨礙、恢復原狀”范疇。根據(jù)行政強制法第四十四條“依法”強制拆除之規(guī)定，行政機關強制拆除違法建筑應當按照行政強制法規(guī)定的行政機關強制執(zhí)行的一般程序操作，也就是說要遵循催告、作出行政強制執(zhí)行決定、實施強制拆除的步驟。

代履行的法律規(guī)定

第一，須合同當事人的債權債務關系合法存在，且債權人與債務人有第三人代為履行的口頭或書面約定。這是第三人能夠代為履行的前提和必備條件，兩者缺一不可。若合同當事人之間沒有第三人代為履行的約定，則第三人代為履行也不可能。

第二，須有第三人向債權人表示愿意為債務人清償債務的承諾，應為明示的、書面的，這是積極要件;或者與債務人訂有承擔某項合同債務的協(xié)議。第三人承擔的債務可以是全部也可以是部分，惟有履行債務是以自己的名義進行。

第三，須債權人的債權已屆履行期，且向第三人請求履行，而第三人的履行應是無條件的。

法律依據(jù)：

《行政強制法》第四十四條 對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

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內容審核：郭建煒律師

來源：臨律-強制拆除是否屬于代履行，