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一、常青招商引資2025,未取得商品房預(yù)售許可證而對(duì)外出售商品房，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

裁判要旨：

非法經(jīng)營罪具有違反行政法規(guī)、觸犯刑法的雙重違法行為。認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家規(guī)定的行政法規(guī)中確定的禁止性規(guī)定、構(gòu)成犯罪的條款補(bǔ)足該罪構(gòu)成要件。即，凡在行政法規(guī)中明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”的，根據(jù)規(guī)定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)處理的，才可以依據(jù)刑法具體條款定罪。

案情：

2002年11月15日，被告人顧某和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬元取得某縣常青路原竹木器廠院內(nèi)地塊土地使用權(quán)。后江某某、鄭某先后退伙，被告人顧某以某縣工商行政管理局預(yù)先核準(zhǔn)的“某某醫(yī)藥配送公司”作為用地單位從縣國土資源局取得上述地塊建設(shè)用地批準(zhǔn)書，土地用途為“商業(yè)、住宅”。顧某于2003年至2004年先后辦理公司名稱預(yù)核登記、立項(xiàng)、建筑、規(guī)劃等手續(xù)。

2004年10月6日，顧某以“某某醫(yī)藥公司”作為發(fā)包方，王某乙以“某某建筑安裝工程公司”作為承包方，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》《某某醫(yī)藥綜合樓建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定由承包方墊資建設(shè)某某醫(yī)藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款。隨后，某某建筑安裝工程公司辦理了工程施工許可證，王某乙以項(xiàng)目部經(jīng)理身份組織施工。

在施工過程中，被告人顧某在未取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證的情況下，于2005年3月至2006年11月，以商品房名義對(duì)外出售，經(jīng)手向齊某、陳某甲、王某甲、孫某某銷售房屋共計(jì)4套，得款共計(jì)人民幣70.91萬元。2004年11月至2006年7月，王某乙經(jīng)手向袁某甲、秦某乙等人銷售房屋共計(jì)40套，得款共計(jì)人民幣683.6002萬元，以抵扣顧某應(yīng)付的工程款。

公訴機(jī)關(guān)：

被告人顧某違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營商品房，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

被告人及辯護(hù)人：

顧某不存在非法經(jīng)營的犯罪故意，其銷售房屋的行為沒有刑事違法性，也沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，請(qǐng)求宣判無罪。

江蘇高院：

經(jīng)查，某某醫(yī)藥項(xiàng)目系某縣人大辦公室招商引資項(xiàng)目。顧某與某某建筑安裝工程公司簽訂建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議后，辦理并持有一系列某縣發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、國土資源局、規(guī)劃局、建設(shè)工程管理局、建設(shè)局、物價(jià)局的部門批文；但尚未取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證。

《房地產(chǎn)管理法》第六十八條規(guī)定的法律責(zé)任中并未涉及犯罪與刑罰。國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十九條、建設(shè)部頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十三條規(guī)定的法律責(zé)任均屬于行政處罰，不涉及刑事犯罪。

本院認(rèn)為，第一，顧某在主觀上處于對(duì)上述批文、與某某建筑安裝工程公司簽訂合同并積極履行的合理信賴之中，不存在刑法第十四條規(guī)定的“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”的違法性認(rèn)識(shí)。因此，顧某主觀上不具有非法經(jīng)營的犯罪故意。

第二，刑法第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！痹摋l明確將部門規(guī)章中的違法行為排除在犯罪構(gòu)成之外。

第三，刑法第二百二十五條中“違反國家規(guī)定”是認(rèn)定非法經(jīng)營罪的前提，是立法設(shè)立的空白罪狀。非法經(jīng)營罪具有違反行政法規(guī)、觸犯刑法的雙重違法行為。認(rèn)定是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家規(guī)定的行政法規(guī)中確定的禁止性規(guī)定、構(gòu)成犯罪的條款補(bǔ)足該罪構(gòu)成要件。即，凡在行政法規(guī)中明確規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”的，根據(jù)規(guī)定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)處理的，才可以依據(jù)刑法具體條款定罪。

本案中，顧某對(duì)某某醫(yī)藥綜合樓中房屋的銷售沒有預(yù)售房許可證是客觀事實(shí)，但《城市商品房預(yù)售管理辦法》是部門規(guī)章，而非“國家規(guī)定”?！斗康禺a(chǎn)管理?xiàng)l例》屬于“國家規(guī)定”，但在法律責(zé)任一章中并無明確的指向性條款和非法經(jīng)營罪進(jìn)行結(jié)合，亦無法構(gòu)成完整的犯罪構(gòu)成要件。而運(yùn)用這些條款，則必須運(yùn)用“國家規(guī)定”的行政法規(guī)中確定的禁止性條款，補(bǔ)足刑法第二百二十五條空白罪狀第（四）項(xiàng)兜底條款的犯罪構(gòu)成要件，必須符合罪行法定原則。

第四，適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”時(shí)，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，不能在已有司法解釋的規(guī)定外任意作出認(rèn)定。本案中，原裁判認(rèn)定顧某在未取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和商品房預(yù)售許可證的情況下，將某某醫(yī)藥綜合樓4套房屋以商品房名義對(duì)外出售的行為違法。但是，相關(guān)房地產(chǎn)管理法律法規(guī)并無追究刑事責(zé)任的條款。因此，不能作為犯罪行為追究其刑事責(zé)任。

綜上所述，本院認(rèn)為，原公訴機(jī)關(guān)指控顧某犯非法經(jīng)營罪的罪名不能成立。

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二、沒有銷售許可證房屋買賣是否違法

法律分析：沒有銷售許可證房屋買賣違法。開發(fā)商應(yīng)當(dāng)持有合法有效的商品房銷售許可證進(jìn)行買賣交易，未取得銷售許可證進(jìn)行銷售的行為屬于違法，與買受人訂立的商品房銷售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，但在起訴前取得合法有效銷售許可證的可以認(rèn)定為有效。

法律依據(jù)：《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條的規(guī)定，商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 1、商品房預(yù)售人（開發(fā)商）必須已經(jīng)向政府主管部門交付全部土地使用權(quán)出讓金，并依法取得土地使用權(quán)證書。 2、房地產(chǎn)開發(fā)商必須持有《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。 3、按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，房地產(chǎn)開發(fā)商投入開發(fā)建設(shè)的資金需達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期，預(yù)售人方能預(yù)售房屋。 4、商品房預(yù)售人（開發(fā)商）須向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。 5、商品房預(yù)售人（開發(fā)商）應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。 6、商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)工程的建設(shè)。

三、不取得商品房銷售許可證屬于違法購房

沒有銷售許可證房屋買賣違法。開發(fā)商應(yīng)當(dāng)持有合法有效的商品房銷售許可證進(jìn)行買賣交易，未取得銷售許可證進(jìn)行銷售的行為屬于違法，與買受人訂立的商品房銷售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，但在起訴前取得合法有效銷售許可證的可以認(rèn)定為有效?！痉梢罁?jù)】《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售?！渡唐贩夸N售管理辦法》第七條商品房現(xiàn)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；（二）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件；（三）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（四）已通過竣工驗(yàn)收；（五）拆遷安置已經(jīng)落實(shí)；（六）供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ嵉扰涮谆A(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期；（七）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)。

四、沒有預(yù)售許可證賣房違法嗎

法律分析：違法。首先，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

法律依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條

出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

五、開發(fā)商未取得預(yù)售許可證就賣房合法嗎

法律分析：開發(fā)商沒有預(yù)售證就開始賣房子違法。開發(fā)商應(yīng)當(dāng)持有合法有效的商品房預(yù)售許可證進(jìn)行買賣交易，未取得預(yù)售許可證進(jìn)行預(yù)售并與買受人訂立的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，但在起訴前取得合法有效預(yù)售許可證的可以認(rèn)定為有效。

法律依據(jù)：《城市商品房預(yù)售管理辦法》 第六條 商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售?！渡唐贩夸N售管理辦法》第七條商品房現(xiàn)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；（二）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件；（三）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（四）已通過竣工驗(yàn)收；（五）拆遷安置已經(jīng)落實(shí)；（六）供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ嵉扰涮谆A(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期；（七）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)。

六、無商品房預(yù)售許可證的房屋買賣違法嗎

無商品房預(yù)售許可證的房屋買賣是違法的。根據(jù)我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條的規(guī)定，我國商品房預(yù)售實(shí)行許可制度，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得許可后才能進(jìn)行預(yù)售。房地產(chǎn)開發(fā)公司未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房買賣合同應(yīng)認(rèn)定為無效。開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證而預(yù)售商品房的，根據(jù)其違法情節(jié)和后果，將處以不同等級(jí)的處罰。

一、沒有預(yù)售許可證合同能繼續(xù)使用嗎

沒有預(yù)售許可證合同是無效的。相關(guān)司法解釋對(duì)此規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效

不過如果購房者因此要提前訴訟認(rèn)定無效，但是在起訴之前開發(fā)商取得了預(yù)售許可證的，則該合同會(huì)被認(rèn)定有效。

二、開發(fā)商不辦理商品房預(yù)售許可證是否違法

商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。

如果開發(fā)商未取得《商品房預(yù)售許可證》預(yù)售商品房，根據(jù)違法情節(jié)和后果，將處以不同等級(jí)的處罰：

1、銷售1套且收取定金或房價(jià)款未超過50萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預(yù)付款0．5％的罰款；

2、銷售2套以上5套以下或收取定金或房價(jià)款超過50萬元未超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預(yù)付款0．8％的罰款；

3、銷售6套以上或收取定金或房價(jià)款超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預(yù)付款1％的罰款。

對(duì)于不符合商品房銷售條件，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的行為，按照收取金額的多少，明確了從1萬元到3萬元3檔不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

房企未取得資質(zhì)證書從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，根據(jù)違法情節(jié)和后果，確定了5萬元和10萬元兩檔不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

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投稿：馬芮欣

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