拆遷房屋定性為住改非補償標準2025,郜云律師學習研究許某某合同詐騙二審刑事判決書,許某某合同詐騙二審刑事判決書某省某市中級人民法院來源：中國裁判文書網 （20**）*刑終字第621號原公訴機關某省連江縣人民檢察院。上訴人（
許某某合同詐騙二審刑事判決書
某省某市中級人民法院
來源：中國裁判文書網 （20**）*刑終字第621號
原公訴機關某省連江縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）許某某，男，1964年5月15日出生，公民身份號碼，漢族，高中文化，經商，住某市鼓樓區。因涉嫌犯合同詐騙罪于2012年2月6日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。現羈押于連江縣看守所。
辯護人祝某某，某律師事務所律師。
某省連江縣人民法院審理某省連江縣人民檢察院指控原審被告人許某某犯合同詐騙罪一案，于2013年6月3日作出（2012）連刑初字第329號刑事判決，認定被告人許某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣二十萬元；責令被告人許某某退出違法所得人民幣150萬元返還被害人劉某某。宣判后，被告人許某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行審理，認為原判事實不清、證據不足，于2013年11月26日作出（2013）榕刑終字第633號刑事裁定，撤銷原判，發回某省連江縣人民法院重新審判。某省連江縣人民法院經依法重新審理，于2014年5月19日作出（2014）連刑初字第6號刑事判決，認定被告人許某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣二十萬元；責令被告人許某某退出違法所得人民幣150萬元返還被害人劉某某。宣判后，被告人許某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2014年8月18日依法公開開庭審理了本案。某市人民檢察院檢察員林某、代理檢察員翁某玲出庭履行職務，上訴人許某某及其辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定：2009年1月6日，某安通房地產開發有限公司（下稱安通公司）與某博雅培訓中心（下稱博雅中心）法定代表人陳某某簽訂房屋租賃合同，將連江安通廣場4至7層房屋租賃給博雅中心，期限為二年六個月，即自2009年5月1日至2011年12月31日止。2009年4月15日，陳某某個人與安通公司又簽訂合作協議，出資1320萬元購買連江安通大樓地下1層與地上3層至11層55％產權，安通公司同意陳某某以安通大樓抵押貸款。2009年9月26日安通公司同意陳某某以許某某經營的某偉發吉利汽車銷售有限公司作為融資平臺向銀行申請貸款，并授權陳某某以安通公司名義與某偉發吉利汽車銷售有限公司簽訂擔保暨反擔保協議，產生后果由陳某某自行承擔。同時委托陳某某負責經營使用安通大樓3至11層，有效期10年。2009年12月陳某某以許某某經營的某偉發吉利汽車銷售有限公司名義，由安通公司的安通大樓提供抵押擔保，向某農村信用社岳峰社貸款2000萬元，并陸續支付給安通公司股份購買款819萬元。之后陳某某要求將55％產權過戶到他名下，安通公司要求陳某某付清購買股份尾款320萬元，陳某某以大樓面積存在差距和消防安檢未通過拒付尾款，故安通公司沒有過戶給陳某某股份，安通公司與陳某某發生糾紛。
2010年5月，安通公司為解押房產，與許某某約定，由許某某負責提前償還貸款，將連江安通大樓3至10層又以人民幣1100萬元價格賣給許某某，并將以上房產產權變更到許某某的個人名下。之后許某某又將以上房產作為抵押物分別向多家銀行貸款近3000萬元。
2011年4月1日，被告人許某某明知與某博雅培訓中心存在租賃合同糾紛、租賃期亦未滿、且尚未與某博雅培訓中心解除原租賃合同的前提下，又與被害人劉某某簽訂租賃合同，將安通大樓3至7層房屋租賃給劉某某使用，約定2011年6月1日前交房，并收取劉某某定金50萬元，預借100萬元在按約交房后轉為租金。被告人許某某在收取劉某某人民幣150萬元后明知自己無法履行合同，予以潛逃外地。交房當日，許某某委托其兄出面代為處理，但遭到陳某某阻止。后劉某某聯系許某某未果，遂予以報案。
另查明，由于許某某欠多家銀行貸款，現連江安通大樓第3-10層房產業經某市鼓樓區、臺江區及閩侯縣人民法院作出判決已分別予以抵償債務，其中第3、4、6、7、8、9、10層產權已過戶給債權人或轉移給其他受讓人，第5層房產亦因設定為抵押物被鼓樓區法院查封凍結。
原判認定上述事實的證據有：被害人劉某某的陳述，證人陳某某、蔣某甲、羅某某、馬某某、蔣某乙等人證言，租賃合同、《房屋登記簿附件（所有權）》相關材料、律師函等書證，被告人許某某的供述等。
原判認為，被告人許某某以非法占有為目的，在明知房屋尚被他人租用未到期的情況下，又將該房屋出租給被害人，并收取被害人合同及預付租金款計人民幣150萬元，后攜款潛逃，數額特別巨大，其行為已構成合同詐騙罪。據此，作出判決：1、被告人許某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣二十萬元；2、責令被告人許某某繼續退出違法所得人民幣150萬元，返還被害人劉某某。
上訴人許某某及其辯護人的訴辯理由：許某某主觀上不具有詐騙的故意，客觀上也沒有實施詐騙的行為，不構成合同詐騙罪，理由如下：1、許某某與劉某某簽訂租賃合同時，安通公司與某博雅培訓中心的房屋租賃合同已解除，許某某并沒有隱瞞房屋已租賃給博雅培訓中心使用的行為；2、劉某某是在明知原租賃關系及陳某某與安通公司合作的情況下與許某某簽訂租賃合同，劉某某并不因租賃合同而受騙，故上訴人不存在欺騙的故意和事實；3、房屋未交付系陳某某個人非法阻止所致，屬意外因素，不能認定許某某明知無履行能力；4、許某某不構成攜款潛逃，許某某在偵查期間供述其與劉某某在電話中達成協議，劉某某同意延期交房，由許某某支付利息，劉某某未提出解除合同，也沒有要求許某某還款，根據許某某的手機通話記錄，許某某與劉某某通話十余次，足以證實上訴人供述的真實性，劉某某陳述一直聯系不上許某某是虛假的。
某市人民檢察院出庭檢察員意見：1、上訴人許某某在履行合同的過程中，處于一種比較消級、放任態度，例如：其雖然向原承租單位發出解除合同的律師函，但始終沒有真正出面與原承租單位商量解決其搬遷的事情；雖然曾經讓其兄帶受害人到現場交房，但沒有繼續采取措施積極協助受害人取得房屋；雖然與受害人保持一定聯系，卻沒有盡力履行合同。2、上訴人許某某雖然有一定的欺詐行為，但并沒有完全虛構真相、隱瞞事實（受害人劉某某對陳某某租用安通大廈4-7樓的情況早已知情），沒有完全不履行合同。并且，從常理上推斷，與博雅中心法人代表陳某某解除原租賃合同，與受害人劉某某履行合同才符合上訴人許某某的最大利益。雖然不排除許某某明知合同不能履行而故意詐騙錢財，但是現有的證據也不能排除許某某可能有履行合同的意愿。3、現有證據認定許某某逃逸的證據不足，許某某沒有交房是因為陳某某與安通公司的糾紛沒有解決，承擔的是合同糾紛的責任。
針對原判認定上訴人許某某犯合同詐騙罪的事實，以及上訴人的上訴理由和辯護人的辯護意見，根據法庭審理中檢、辯雙方舉證和質證的證據、法庭辯論提出的意見，分析評判如下：
原判認定上訴人許某某具有非法占有的主觀故意，沒有履行合同能力的證據不足，理由如下：1、許某某向某安通房地產有限公司購買了安通大樓3至10層房產，并辦理了產權過戶手續，許某某系安通大樓3至10層的所有權人，其有權將房屋出租他人，具有一定的履約能力；2、根據某遠東大成律師事務所發給某博雅中心的律師函與某博雅培訓中心回復函，可以證實某安通房地產開發公司與某博雅培訓中心均同意解除房屋租賃合同，爭議的是誰承擔責任；3、根據劉某某的陳述、劉某某與某安通房地產公司簽訂的股權轉讓協議、劉某某承租安通大廈10層的預付款、物業費發票以及證人蔣某丙的證言，均可證實劉某某在與許某某簽訂租賃合同之前明知安通公司與陳某某在安通大樓3-10層房屋買賣上存在糾紛，劉某某與許某某簽訂租賃合同時亦明知安通公司與博雅中心簽訂的原租賃合同未到期；4、沒有證據證實許某某購買安通大樓后有收到安通公司或某博雅培訓中心的安通大樓3-7層的房租。
原判認定上訴人收取被害人合同定金及預借款150萬元，后攜款潛逃的事實不清，證據不足，理由如下：1、許某某在案發前有實施履行合同的行為，2011年6月1日，許某某委托許發鍵與劉某某辦理交房手續，因遭到陳某某的阻止而未辦理；2、除被害人陳述外，沒有其他證據證實許某某潛逃的事實，根據許某某手機的通話記錄及短信記錄，2011年6月，許某某與被害人劉某某有十次通話記錄，一次短信記錄，2011年7月之后，許某某的手機仍在使用，通話記錄中體現劉某某與許某某沒有手機通話與短信記錄，二審期間，被害人劉某某亦證實其從2011年7月起再無與被害人聯系。證人馬某某（許某某的前妻）的證言，證實許某某在某榮譽酒店被抓時，正與他人商談合作投資成立“智恒投資控股有限公司”的相關事宜，同時向連江法院提交了一份“合協框架意向方案”。上訴人許某某供述其在閩侯購買土地經營汽車4S店，被抓前主要在北京等地辦理進口車業務。二審期間辯護人向本院提交閩侯國有建設用地使用權出讓合同、銀行匯款憑證，證實許某某經營的某偉發吉利汽車銷售有限公司于2010年10月14日以人民幣310萬元向閩侯縣土地資源局購買了8.4675畝土地用于經營汽車4S店，某偉發吉利汽車銷售有限公司已支付土地款、履約保證金、竟買保證金305萬元。
本院認為，上訴人許某某與劉某某簽訂租賃合同時系安通大廈3-10層房屋產權人，許某某對其與劉某某簽訂的租賃合同具有一定的履約能力，只是由于原承租人某博雅培訓公司與安通房地產公司存在經濟糾紛而拒絕將房屋交還給許某某，造成許某某無法將房屋交付給劉某某使用。現有證據認定上訴人許某某主觀上有非法占有的目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取他人財物證據不足。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項、第二百二十五條第一款第（三）項的規定，判決如下：
一、撤銷某省連江縣人民法院（2014）連刑初字第6號刑事判決；
二、上訴人許某某無罪。
本判決為終審判決。
審 判 長 周某清
代理審判員 王某峰
代理審判員 林 某
二〇一四年十一月十八日
書 記 員 陳某杰
郜云律師學習研究王某先合同詐騙案刑事判決書
某省高級人民法院
來源：中國裁判文書網 （20**）*高刑二終字第4號
原公訴機關某省某市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）王某先，男，漢族，1972年1月6日出生于北京市，大學文化，系某泰平高速公路投資開發有限公司法定代表人、董事長。2012年4月25日因本案被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。現押于某市第二看守所。
辯護人周某某，某律師事務所律師。
辯護人袁某某，某律師事務所律師。
某省某市中級人民法院審理某省某市人民檢察院指控原審被告人王某先犯合同詐騙罪一案，于2013年9月23日作出（2013）筑刑二初字第23號刑事判決。原審被告人王某先不服，提出上訴。本院于2014年3月6日作出（2013）黔高刑二終字第75號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。某省某市中級人民法院經過重審，于2014年11月12日作出（2014）筑刑二初字第13號刑事判決。原審被告人王某先不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。某省人民檢察院指派代理檢察員盛某、王某寶出庭履行職務，上訴人王某先及其辯護人周某某、袁某某到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定，2006年，北京盛世房地產開發有限公司（以下簡稱盛世公司）與安徽通達公司聯合成立馬甕公司，投資建設某省遵義至馬場坪高速公路。2007年因道路改線，“遵義至甕安至馬場坪”項目取消。某省黔南州人民政府（以下簡稱州政府）重新設立“甕安至馬場坪高速公路”項目，由馬甕公司繼續運作前期工程。2009年，盛世公司委派被告人王某先主持馬甕公司工作。2010年5月7日，盛世公司中標某省道真至新寨高速公路甕安至馬場坪段項目（以下簡稱甕馬項目）。同月13日，州政府與盛世公司簽訂《某省道真至新寨高速公路甕安至馬場坪段投資協議書》（以下簡稱《投資協議書》），協議由盛世公司投資建設甕馬項目。該項目預計總投資人民幣38.47億元（幣種為人民幣，下同），盛世公司成立專門的項目公司負責該項目建設。2010年12月22日，某省發展和改革委員會（以下簡稱省發改委）同意批準建設甕馬項目。
2010年6月，王某先利用主持馬甕公司工作之便，使用虛假的盛世公司公章，并偽造盛世公司董事長郭某山的簽名，成立某泰平公路投資開發有限公司（以下簡稱泰平公司），由王某先擔任法定代表人，北京中產保信投資有限公司（以下簡稱中保公司）占80％股份，盛世公司占10％股份，云南瑞城科技有限公司（以下簡稱瑞科公司）占10％股份。泰平公司注冊資金2億元，先期由中保公司繳納4000萬元，王某先通過中介人吳某飛（另案處理）辦理了泰平公司4000萬元的驗資手續后，將公司注冊資本金歸還。泰平公司成立后，于2011年1月18日與州政府簽訂《特許權協議書》，并于同年5月6日向州政府提供虛假的中信銀行履約銀行保函，取得甕馬項目建設開發經營資格。同時繼續擔任馬甕公司實際負責人。
隨后，王某先以同意參與或發包甕馬項目為名對外融資，收取履約保證金及轉讓款共計11200萬元。具體是：（1）2010年10月21日，收取中國石油天燃氣股份有限公司某銷售分公司（以下簡稱中石油某分公司）甕安至馬場坪段服務區及加油站經營管理權轉讓費6000萬元；（2）2011年4月30日，收取顏某300萬元；（3）2011年6月20日、12月27日、2012年1月5日，三次收取李某明共計3000萬元；（4）2011年8月16日，收取林某1000萬元；（5）2012年2月6日，收取都勻軍分區工程營300萬元；（6）2012年2月10日、2月14日、3月7日，共收取河南合企路橋建筑有限公司（郭某）600萬元。
收到上述款項后，王某先將其中5159.19萬元用于工程咨詢、土地整理、勘查設計等與甕馬項目有關的費用支出，其余款項6040.81萬元用于修建習水縣九龍寺以及借給個人使用等與甕馬項目無關的用途。2012年4月，因泰平公司無力投入資金建設甕馬項目，州政府公告取消了盛世公司對甕馬高速公路的項目建設和項目特許權。
案發后，公安機關追繳贓款共計292萬元，涉案車輛3臺，筆記本電腦1臺，王某先、孫某榮房屋各1套，以上財物均暫存于某市公安局。
原審法院認為，被告人王某先以非法占有為目的，偽造盛世公司公章及其董事長郭某山的簽名，成立泰平公司后，以修建甕馬高速公路為由，騙取多家單位或個人信任，以簽訂施工合作協議的形式，收取履約保證金及轉讓款共計11200萬元，并將其中大部分用于修建寺廟、紀念館、借給個人使用等，扣除實際用于與甕馬項目有關的支出5159.19萬元，實際詐騙金額為6040.81萬元，數額特別巨大，其行為已構成合同詐騙罪。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第（五）項、第六十四條的規定，作出如下判決：一、被告人王某先犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收財產人民幣100萬元；二、贓款人民幣6040.81萬元繼續追繳發還受害人俱領（其中公安機關已追繳扣押的贓款人民幣292萬元、京PZ7D95奧迪A6L、貴JC5332起亞索蘭托、貴JC5690起亞索蘭托轎車各一輛、筆記本電腦一臺、王某先位于北京市房山區良鄉鎮北潞華家園24號樓3單元802號住房一套、孫某榮位于習水縣東皇鎮府西路紅城天街D2棟2樓營業房一套等涉案的贓款贓物均暫存于某市公安局）。
宣判后，原審被告人王某先不服，以“其行為不構成合同詐騙罪”為由提出上訴，具體理由如下：1、其不具有非法占有的目的；2、泰平公司系合法成立；3、投資修建寺廟等行為合法。
二審庭審中，上訴人王某先的辯解與其上訴理由一致。王某先的辯護人提交了某省習水縣人民法院（2014）習民商初字第66號、67號民事判決書，以證實本案系民事糾紛；出示了關于王某先不具有非法設立泰平公司、王某先不存在偽造保函、王某先對外簽約的項目不存在虛假或非法、王某先對甕馬項目進行分包并預收保證金不具有違法性、王某先經營管理的泰平公司所收取的保證金使用不存在個人非法占有、王某先經營的泰平公司不存在對甕馬項目沒有履約能力等六組證據。并發表辯護意見認為，一審判決認定王某先犯合同詐騙罪不符合我國刑法第二百二十四條關于合同詐騙罪的構成要件，應判決王某先無罪。
出庭檢察員對上訴人王某先的辯護人出示的上述證據均無異議，當庭發表出庭意見認為，本案現有證據不能證實王某先具有非法占有的目的，一審判決認定王某先犯合同詐騙罪屬事實不清、證據不足，建議二審法院依法裁判。
本院依照辯護人的申請，從黔南州高速公路開發有限公司（以下簡稱州高開司）調取了盛世公司在甕馬項目投資人招標時的投標書等相關資料，并依職權調取了泰平公司2012年3月5日向州高開司借款支付森林植被恢復費用的借條1張、某省甕安——馬場坪高速公路開工儀式的照片4張等證據。其中，投標資料證實盛世公司授權時任盛世公司投資發展部經理的王某先，以盛世公司的名義負責組建項目公司以及執行一切與此有關的事項，產生的法律后果均由盛世公司承擔；借條證實泰平公司曾向州高開司借款用于甕馬項目；照片證實郭某山參加了甕馬項目開工奠基儀式。上訴人王某先及其辯護人、出庭檢察員對上述證據均無異議。
經審理查明，2006年，盛世公司與安徽通達公司聯合成立馬甕公司，投資建設某省遵義至馬場坪高速公路。2007年因道路改線該項目取消，州政府重新設立甕馬項目，由馬甕公司繼續運作前期工程。2009年，盛世公司指派上訴人王某先主持馬甕公司工作。
2010年4月19日，盛世公司委托王某先作為盛世公司的代理人，在甕馬項目投標中以盛世公司名義簽署投標文件、與招標人協商、負責組建項目公司及執行與此有關的一切事項。2010年5月7日，盛世公司中標甕馬項目。同月13日，盛世公司與州政府簽訂《投資協議書》，約定由盛世公司投資建設甕馬項目，項目預計總投資38.47億元，盛世公司成立專門的項目公司負責該項目建設。2010年12月22日，省發改委同意批準建設甕馬項目。
2010年6月23日，依照《投資協議書》的約定，泰平公司作為甕馬項目的項目公司成立，由上訴人王某先擔任法定代表人，中保公司占股80％，盛世公司占股10％，瑞科公司占股10％，注冊資金先期由中保公司繳納4000萬元。王某先通過吳某飛辦理泰平公司的驗資手續后，將該4000萬元注冊資本金歸還。2011年1月18日，泰平公司與州政府簽訂《特許權協議書》，取得甕馬項目建設開發經營資格。2011年7月18日，泰平公司與某省交通運輸廳簽訂《某省甕安至馬場坪高速公路特許權協議》（以下簡稱特許權協議），約定泰平公司享有投資、融資、設計、施工建設項目以及項目沿線規定區域內的服務設施經營等權利。
2010年8月，泰平公司向州政府發文請求將原先給予馬甕公司的甕馬項目相關文件變更為泰平公司使用。州政府同意，并函商某省交通運輸廳、水利廳、國土資源廳等單位。同年9月，上述單位函復均同意將馬甕公司獲得批準的甕馬項目土地預審、水土保持、地災評估等文件變更為泰平公司使用。
2011年3月，中信銀行總行營業部批復北京長安支行，原則同意給予泰平公司33億元貸款，用于泰平公司負責投資建設的甕馬項目。同年9月，北京大奇投資有限公司（以下簡稱大奇公司）與泰平公司充分洽商后就甕馬項目達成共識，由大奇公司分三期投入資金共計48.29億元到甕馬項目。2011年11月26日，北京市政工程集團有限公司與泰平公司簽訂《某省道真至新寨高速公路甕安至馬場坪段項目工程總承包》合同，按照合同專用條款的約定，該工程允許分包，發包方有最終分包決定權。
2010年10月至2012年3月，泰平公司以合作投資形式收取工程履約保證金5600萬元及中石油某分公司轉讓款6000萬元，共計11200萬元。后泰平公司將5000余萬元用于工程咨詢、土地整理、勘查設計等與甕馬項目有關的費用支出，轉款1800萬元給盛世公司，其余資金用于投資修建青杠坡戰地醫院陳列館、支付員工工資、獎金及借給他人使用。
2011年12月27日至2012年1月19日，州政府相繼向盛世公司發出《關于提請履行甕安至馬場坪高速公路投資協議書約定事項的函》、《關于再次提請履行甕安至馬場坪高速公路投資協議約定事項的函》、《關于敦促全面履行甕安至馬場坪高速公路投資協議書約定事項的函》，以提請敦促盛世公司履行投資協議。2012年2月6日，州政府向盛世公司發出《關于商談某省道真至新寨高速公路甕安至馬場坪段投資協議書終止事宜的函》，并于同日下午傳真至盛世公司。
因盛世公司未按《投資協議書》約定履行義務，導致甕馬項目未能按期進行。州政府于2012年3月9日、某省交通運輸廳于2012年4月12日函告盛世公司，分別解除了與盛世公司簽訂的《投資協議書》和特許權協議。同年4月17日，州政府作出《關于解除某省甕安至馬場坪段高速公路投資協議書暨收回項目的公告》和《關于取消某省甕安至馬場坪高速公路項目特許的公告》，公告解除了與盛世公司簽訂的甕馬項目投資協議。
2012年4月24日，盛世公司董事長郭某山報案至某市公安局。次日，在報案單位的配合下，上訴人王某先被抓獲。
上述事實，有經一、二審庭審舉證質證、查證屬實的公證書、授權委托書、關于甕安至馬場坪高速公路項目申請報告核準的批復、投標書、中標通知書、某省道真至新寨高速公路甕安至馬場坪段投資協議書、特許權協議書、某省道真至新寨高速公路甕安至馬場坪段項目工程總承包合同、公司設立登記申請書、泰平公司股東會議決議、股權轉讓協議書、青杠坡戰地醫院陳列館建設項目轉讓協議等書證，關于泰平公司收支情況審核報告、關于泰平公司收取工程保證金等情況鑒定意見，被害人顏某、李某明等的陳述，證人劉某、楊某、孫某榮等的證言，上訴人王某先親筆供詞以及在一、二審庭審中的供述與辯解等證據證實。證據間能相互印證，足以認定。
關于一審判決認定上訴人王某先具有非法占有目的的事實，經查，其一，泰平公司與中石油某分公司、工程施工隊簽定合作協議收取轉讓款、保證金共計11200萬元后，將其中的5000萬余元用于項目建設本身，6000萬余元以公司名義用于投資、發放工資獎金、借給他人使用等，從融資目的和款項的使用情況看，不管收取轉讓款和保證金的行為是否適當，但該行為不是王某先的個人行為；其二，王某先沒有攜款潛逃，沒有將收取的款項用于非法活動，也不存在“拆東墻補西墻”等行為。故現有證據尚不能證明王某先具有非法占有目的。
關于一審判決認定上訴人王某先偽造盛世公司印章及郭某山簽名成立泰平公司的事實，經查，其一，經過公證的授權委托書證實，王某先以盛世公司的名義負責組建項目公司以及執行一切與此有關的事項，產生的法律后果均由盛世公司承擔；其二，按照中標通知書和《投資協議書》的約定，設立項目公司并繳付項目資本金9.62億元，是盛世公司的義務；其三，關于盛世公司印章及郭某山簽名的鑒定意見，其樣本提取不符合有關規定，且涉案盛世公司印章并未查獲。故一審判決認定該事實的依據不確實。
關于一審判決認定上訴人王某先成立泰平公司后，以修建甕馬項目為由騙取他人信任，以簽訂施工合作協議的形式收取履約保證金及轉讓款共計11200萬元，并將其中大部分用于修建寺廟、紀念館、借給個人使用，扣除用于與甕馬項目有關的5159.19萬元，實際騙取6040.81萬元的事實，經查，泰平公司收取履約保證金及轉讓款共計11200萬元的事實屬實，但其一，甕馬項目真實存在，盛世公司與州政府簽訂的《投資協議書》客觀真實，泰平公司得到州政府和某省交通運輸廳的項目特許權合法，泰平公司以及王某先并沒有虛構工程項目或者隱瞞工程真相；其二，王某先得到盛世公司的授權成為盛世公司在甕馬項目的代理人后，雖然泰平公司系通過代理人注冊成立，注冊后代理人又抽逃資金，但中信銀行總部對長安支行關于甕馬項目33億元貸款的批復、大奇公司的投資合作意向書、項目轉讓協議等事實證明，泰平公司在運行過程中有意于履行甕馬項目建設投資協議，泰平公司亦具有投資債權；其三，根據《投資協議書》的約定，甕馬項目由盛世公司組建成立項目公司，項目公司按照約定提交建設履約保函，盛世公司出資9.62億元作為本項目的資本金，出資的項目資本金必須全部是自有資金，盛世公司不得以任何方式通過項目公司籌措應由盛世公司出資的項目資本金，但在案證據顯示，盛世公司自2010年5月中標起至2012年3月被州政府公告取消特許權，在長達近兩年時間內未對甕馬項目注入任何資金；其四，州政府三次送達敦促盛世公司履行投資協議的函至盛世公司，但被拒收亦與常理不符。綜上，一審判決認定的上述事實與在案證據不完全相符。
本院認為，一審判決認定王某先以非法占有為目的的依據不足，認定王某先偽造盛世公司印章及郭某山簽名的依據不確實，認定王某先成立泰平公司后以修建甕馬項目為由騙取他人信任，以簽訂施工合作協議形式收取保證金及轉讓款共計11200萬元的證據不充分，認定扣除實際用于與甕馬項目有關的支出5159.19萬元，實際詐騙6040.81萬元的證據亦不充分，全案證據達不到確實、充分的證明標準，故一審判決認定王某先犯合同詐騙罪的事實不清、證據不足。上訴人王某先及其辯護人所提辯護意見、檢察員發表的出庭意見成立，本院予以采納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項、第二百二十五條第一款第（三）項的規定，判決如下：
撤銷某省某市中級人民法院（2014）筑刑二初字第13號刑事判決；
上訴人（原審被告人）王某先無罪。
本判決為終審判決。
審 判 長 石某宏
代理審判員 孔某倫
代理審判員 彭某為
二〇一五年七月二十三日
書 記 員 王某駿
郜云律師學習研究徐某合同詐騙罪二審刑事判決書
某省某市中級人民法院
來源：中國裁判文書網 （20**）*中法刑二終字第105號
原公訴機關某市某區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）徐某，又名徐某一，男，漢族，湖南省新寧縣人，大專文化，戶籍所在地：四川省仁壽縣清水鎮，某市瑞欣實業發展有限公司法定代表人。因涉嫌合同詐騙罪于2010年12月17日被某市公安局某區分局刑事拘留，2011年1月24日由某市公安局某區分局依法執行逮捕。現羈押于某市看守所。
辯護人黃某某，某律師事務所律師。
某省某市某區人民法院審理某省某市某區人民檢察院指控原審被告人徐某犯合同詐騙罪一案，該院曾于2012年3月21日作出（2011）某法刑二初字第404號刑事判決，因被告人不服提出上訴，本院于2013年6月26日作出（2012）惠中法刑二終字第52號刑事裁定書，撤銷該院（2011）某法刑二初字第404號刑事判決，發回重審。經重審后，某市某區人民法院于2013年9月30日作出（2013）某法刑二初字第301號刑事判決。宣判后，被告人仍不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。某省某市人民檢察院指派代理檢察員吳某新出庭履行職務，上訴人徐某及辯護人黃某某到庭參加了訴訟。現已審理終結。
原判認定：2008年7月被告人徐某自稱某市瑞欣實業發展有限公司拿到合生世界島工程，并偽造了虛假的《合生世界島別墅裝飾合同書》，找到被害人江某恩借款，并以保證金收條、某區河南岸某花園7C和1101A房等為抵押，于是江某恩分多次借給徐某。徐某于2009年10月10日和2010年1月25日出具了兩張“借條”分別為360萬元和306.8萬元，后因無法還款，還以需要用錢溝通為由，于2010年9月16日要江某恩付3萬元到周某玲賬戶。后江某恩聯系不上徐某，且徐某沒有還款，江某恩持《合生世界島別墅裝飾合同書》到某區水口合生世界島了解，才知道是虛假的。至案發669.8萬元一直無法歸還。
2010年12月17日，徐某在廣州白云機場被抓獲。
另查明：根據某區公安分局經偵大隊2011年8月18日的“補充偵查報告書”顯示，江某恩稱徐某的房產在其被抓前已被他人查封。
原判認定上述事實，有原公訴機關提交，并經原審法庭質證、認證的下列證據予以證實：
1、刑事案件受理、立案材料，證明案件的來源及由此啟動的偵查程序合法、有效。
2、被害人歐某鎮的陳述，證實其經朋友介紹認識某市瑞欣實業發展有限公司（以下簡稱瑞欣公司）的法定代表人徐某，并于2011年4月22日與該公司簽訂了《石材供銷合同》。其拿了第一批貨的訂金15萬元后，按約定將一批1062167元的貨送到瑞欣公司指定的收貨地點，經雙方確認后，其于7月5日到瑞欣公司收69萬多的貨款，然徐某以各種理由推脫，且從11月6日起再無法聯系，遂報警。
3、被害人江某恩的陳述：經朋友介紹認識徐某一（徐某）后，其稱承接了“合生世界島別墅”的裝飾工程，并拿了一份合同書給我看，聲稱裝修總價4300萬元，同時還將押金單抵押給我，用于向我借款。因此，2008年7月至2009年12月期間，我共借款666.8萬元給徐某，后因無法還款，徐某一分別于2009年10月10日和2010年1月25日出具了兩張“借條”，確認所欠款項。后來由于無法聯系徐某，我拿了徐某給我的“合同書”向有關人員打聽，才知合同是假的，其名下的房產也被法院查封了。這時我發現被騙了，遂向公安機關報案。
4、徐某出具給江某恩的借條兩張，分別金額為3600000元和3068000元。
5、徐某提供給江某恩的合生世界島別墅裝飾合同書，經相關人員辨認，該合同是假冒的。
6、張某弢陳述，證明其共借款200多萬元給徐某，加上分紅利潤共300萬元，并由徐某寫下欠條的事實。
7、合作投資協議及借條，證實徐某和張某弢簽訂有投資協議，后轉為借款，并出具了借條。
8、證人胡某證言，證實被告人徐某用價值70多萬元的石材作抵押向其借款17.5萬元且有抵押證明。
9、證人徐某證言，證實購買的深圳市寶安區民治東升億石材行石材的第一批石材因資金切斷沒有用于雙城國際的工地裝修，而是抵押給邦民典當行共價值746802.2元。
10、證人徐某青證言，證實石材于2010年5月7日運到其倉庫存放，于2010年10月14日被運走，由其侄子負責運輸及點貨。
11、證人雷某玲（瑞欣公司出納）證言，證實徐某（瑞欣公司）出具給深圳東升億石材行的空頭支票是東升億石材行3個人來追債，當時，徐某說公司的錢未到帳，不能開支票，還提出該批石材厚度不夠，需要退貨，對方老板說“該批石材已經是徐某的了，并說丟了也不關他事，不同意退貨。”對方財務還要徐某先開出一張69萬元的支票，會等到瀘州七建的錢到帳后再去取錢。在此情況下，徐某叫其開出了支票。但當時公司的賬戶上沒有錢。
12、證人許某生證言，證實某市瑞欣實業發展有限公司與某泰豪實業有限公司洽談過工程承包事宜，但未給瑞欣公司承諾。
13、證人邵某泉證言，證實2009年底與瑞欣公司簽過《供貨合同書》，但因瑞欣公司供貨不及時、不到位而解除供貨關系，貨款仍欠20至30萬元，但瑞欣公司和徐某本人向其個人借了99萬元購房卡，其公司催徐某對賬和結算未果。
14、證人許某（合生創展東部區域公司人事部長）證言，證明沒有“合生創展某東部區域公司合同專用章”這枚公章。
15、證人張某陽證言，證實“合生世界島”工程分別由瀘州七建和韓江建筑公司承包。沒有與徐某一的瑞欣公司簽過任何合同。
16、證人蔣某華（瀘州七建負責人）證言，證實其與徐某一的瑞欣公司簽訂了分包合同，總造價800多萬元，后下浮至600多萬元。而且工程已結算，由于結算前幫徐某一借款約120萬元，所以，該公司的工程款所剩不多。公安機關給其看的那份合同（指徐某一押給江某恩向江某恩借款的合同）不是其簽的，印章也不是其公司的。
17、證人江某恩（原立業大廈的副總經理）證言，證實徐某曾承包立業大廈的外墻大理石裝飾，且工程款已結算。
18、證人張某耀證言，證實瑞欣公司在雍逸園小區辦公，且至2011年3月11月止，已經關門幾個月。
19證人林某良證言，證實徐某的瑞欣公司拖欠了4至6個月的房租、水電費等。
20、抓獲經過，證實被告人徐某2010年12月17日14時在廣州白云機場擬乘飛機到長沙時被發現是網上逃犯，而被抓獲。
21、戶籍資料，證明徐某已達到負刑事責任年齡。
22、被告人徐某的供述，其與深圳市寶安區民治東升億石材行簽訂了《石材供銷合同》，進了第一批貨價值106.2167萬元，付了15萬元定金，剩余貨款因其他合同沒有談妥和債款沒有追回而暫時無法按約支付。期間被害人追債，在明知賬戶沒錢的情況下，還要求其開出兩張支票。其在去長沙輕工業園投標時被抓獲。其與張某弢、江某恩、胡某均是合作投資或是借款關系。
23、被告人徐某出具給被害人江某恩的“還款擔保承諾書”，證明借款600多萬元。
24、被害人江某恩的補充證言，證明當時是為了通過控制徐某的賬戶達到還款的目的，但從此該賬戶沒有進過款。
辯護人提供并經開庭質證的證據有：
1、借款協議，證明徐某代表某市瑞欣實業發展有限公司與江某恩于2009年12月3日簽訂，兩人之間存在的借款關系。
2、倪某艷、羅某忠、雷某玲出具的證明，證明被告人徐某與被害人江某恩之間的業務往來及合作關系。
3、某市瑞欣實業發展有限公司陶瓷城送貨單14份、結帳單1份、退貨單1份，證明被告人徐某與被害人江某恩之間的經濟往來及關系密切。
4、高爾夫莊園（合生）一期別墅結算匯總表，證明被告人徐某與江某恩合作承包合生世界島別墅裝飾工程的事實。
被害人江某恩提供的證據：
1、借款協議，證明此協議是其與徐某所簽訂的，經江某恩辨認，此份借款協議在2009年12月9日雙方約定取消，徐某寫了一份還款擔保承諾書給其。此份協議上第一條沒有（其中本金叁佰叁拾萬元字樣的，是徐某作假寫上去并蓋徐某手印上去的）。
2、某市瑞欣實業發展有限公司的結賬單，證明經江某恩辨認，此單據是其與徐某的貨款結賬單。
3、借款承諾書、還款承諾書，證明徐某向其借款的金額及約定還款日期和方式。
3、被害人江某恩出具的情況說明，證明其陳述徐某向其借款的過程及徐某詐騙其錢財的過程。
原判認為，一、關于起訴書指控被告人徐某詐騙張某弢200萬元；詐騙胡某15萬元的事實，被告人徐某與張某弢、鄧某某于2008年6月22日經洽談，簽訂了一份《合作投資協議》，約定共同投資合生島裝修工程，投資總額330萬元，其中張某弢投資50萬元，隨后又增加了部分資金。2009年雙方經協商，該部分投資轉為借款，并由被告人徐某于2009年2月10日出具金額為300萬元的“借條”給張某弢，借條中對款項的總額、利息的計算、還款日期等進行了確認。此后，被告人徐某也有支付部分利息給張某弢，但大部分款項沒有歸還。一直至被告人徐某因涉嫌詐騙深圳東升億石材行的石材被刑拘后，張某弢才報案稱被詐騙。
從雙方簽訂《合作投資協議》到轉為借款及支付利息等行為以及被告人徐某確有承包合生島部分裝飾工程的事實來看，均體現為是平等主體之間的合同關系。雙方的合同關系也有幾年時間，之前雙方未發生糾紛。被告人徐某該行為不符合合同詐騙罪的構成要件。同理，被告人徐某向胡某的借款，在開始時，也是另有抵押，在借款到期后，因徐某沒有還款，雙方又約定了還款期限，并約定用涉案的該批石材作抵押，該屬于民間借貸關系，不能認定為合同詐騙。
二、被告人徐某收取深圳民治東升億石材行貨物的事實，首先，深圳民治東升億石材行與被告人徐某經洽談后，簽訂了購銷合同，徐某支付了15萬元定金后，第一批石材也依約交付。即徐某對該批石材擁有使用、處分的權利。被告人在該批石材上設置了抵押權，但并沒有改變財產的使用權。況且該批石材價值數十萬元，其抵押借款的金額僅為17.5萬元，價值相差較大。另外，從被告人供述和胡某的陳述中可證實，再變換石材存放地點，是應胡某的要求而實施的。東升億石材在徐某沒有按合同約定支付貨款時，完全可循民事糾紛途徑來維權，且東升億石材行半年多時間一直自己追討債務，最后才以被詐騙為由，向公安機關報案。公安機關立案后，扣押了該批石材，經清點價值有70多萬元。因此，認定被告人徐某主觀上有非法占有該批石材的故意，依據不足。
其次，在客觀方面，被告人徐某沒有虛報主體和隱瞞真相的行為。被告人徐某以自己公司與東升億石材行簽訂合同，收到第一批石材后，公司仍在正常運作。其開具的兩張支票，據當時經手人曹某某（徐某公司的出納）證言，是東升億石材行歐占鎮的人追債到公司，在無法支付貨款以及對方收了支票暫無法兌現的情況下，在對方的要求下，開出了該兩張支票。該證言還提到，被告人徐某當時對該批石材提出過質量異議，并提出過要求退貨。此外，據胡某的證言，徐某先是于2010年6月8日以兩套房作抵押，以私人名義向胡某借款15萬元，同年7月2日又借款2.5萬元，并用該批石材作抵押，并將該批石材拉到借款方指定的地點保管。因此，被告人徐某該行為不符合合同詐騙罪的構成要件。
綜上所述，被告人徐某與深圳東升億石材行是購銷合同關系，屬民法調整的范疇，不構成合同詐騙罪。
三、公訴機關指控被告人徐某合同詐騙江某恩669.8萬元的事實
經查，2008年6月10日，被告人徐某用私刻的印章偽造了一份《合生世界島別墅裝飾合同書》，稱工程總造價4300萬元，同時，還將保證金收條，押給江某恩，隨后從2008年7月開始向江某恩融資，被告人徐某于2009年10月10日和2010年1月25日出具了兩張“借條”分別為360萬元和306.8萬元，2010年9月16日應被告人徐某的要求，江某恩又匯3萬元到徐某指定的賬號，收款人周某玲，對該3萬元的去向，被告人徐某沒有異議。另據江某恩陳述，由于徐某沒有還款，有60萬利息計入借款總額中。
現有證據材料中，被告人徐某陳述，其借江某恩本金是有300多萬元，其余300多萬元是分紅利潤。而江某恩則稱，通過匯款和給付現金的方式，借款669.8萬元給徐某，當中有60萬元是利息。對此事實，被告人徐某有異議。
按常理，被害人江某恩將360萬元借給被告人徐某后，在該款未歸還的情況下，又再借300多萬元給被告人徐某，使損失的風險繼續擴大，這一做法不符合一般借款慣例，有違常理，因雙方對該數額有爭議，從疑點歸責于有利于被告人的原則，應認定被告人徐某詐騙360萬元，其余的300多萬元是借款還是分紅，本院不予認定，被害人應通過其他途經進行救濟，故涉案的300多萬元不予認定為詐騙行為。
被告人徐某用私刻的印章偽造合同，騙取被害人的款項，造成被害人的重大損失。主觀上，有隱瞞事實真相，侵吞被害人財產的故意；客觀上，被告人徐某騙取了被害人的款項，并造成被害人的巨額款項無法收回。從被告人徐某所陳述的其所做的其它工程，均有證據證實工程已結算，且大部分工程款已支付。從現有材料顯示被告人徐某已無償還巨款的能力，被告人徐某的該行為符合合同詐騙罪的構成要件，構成合同詐騙罪。
被告人徐某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，隱瞞事實真相，收受對方當事人財物后逃匿，騙取了被害人江某恩360萬元，數額特別巨大，其行為已構成合同詐騙罪。公訴機關指控被告人徐某犯合同詐騙罪，罪名成立。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，作出一審判決：
被告人徐某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金五萬元。
上訴人徐某提出：上訴人承建總造價4300萬元的合生世界島別墅裝飾工程的項目真實存在，沒有非法占有的主觀目的和客觀行為，沒有虛構事實、隱瞞真相，也沒有攜款潛逃。上訴人兩套房產在上訴人被刑拘前尚未被查封，江某恩報案時已是本人被刑拘后的事情。江在上訴人工程項目中實際投資為180萬元，另100萬元是本人承接立業大廈給江的分紅款。在江于2008年12月份提出退出合作，并要求將項目合同原件、保證金收條、上訴人的房產證等交他保管時，才重新打印一份工程名稱、地址、造價內容一致的合同應付他過份的要求，并未拿該合同向他融資。上訴人與江某恩是先合作后轉為借貸關系。原判認定上訴人沒有償還巨款能力與事實不符。
辯護人辯稱：某市某區人民法院（2011）某法刑二初字第404號刑事判決書已被上級人民法院以事實不清、證據不足為由裁定發回重審，某市某區人民法院在沒有新證據的情形下作出（2013）某法刑二初字第301號刑事判決書，同樣存在事實不清，證據不足的問題。事實不清表現在：徐某與江某恩之間是合作投資工程轉為借款關系，還是單純的民間借貸關系，江某恩實際出資或借款多少、借款次數、金額、交付方式、地點、資金來源、借款用途、資金實際流向均沒有查清，徐某根本沒有潛逃或者逃匿的行為，徐某偽造合同的動機沒有查清，徐某是否有非法占有他人財物的目的沒有查清，案件事實存在很多無法排除合理懷疑的重大疑點。證據不足表現在：指控徐某手機關機、潛逃、逃匿的證據缺失，徐某自2008年偽造合同融資借款后一直在某經營三家公司，有工程項目在做，2010年還為江某恩裝修別墅及其他房屋，2010年3月至10月間還為某市麥雅房地產公司供應了價值200萬元的大理石用于江北雙城國際項目。證明江某恩出借巨額現金的證據缺失，民事訴訟中對民間借貸糾紛的借款實際交付都要嚴格審查，何況涉及刑事責任。也沒有證據證明徐某對該借款具有非法占有目的。
原審在沒有充分證據證實被告人具有非法占有他人財物的目的的情況下，不查明徐某用私刻印章偽造合同的動機、不顧徐某的公司已真實承包合生世界島4300萬元裝修工程的事實，僅憑徐某有偽造合同的行為，認定其主觀上有侵吞被害人財產的故意，屬于客觀歸罪。徐某的行為，不符合刑法所規定的合同詐騙罪的犯罪構成要件，不構成犯罪。
某省某市人民檢察院出庭檢察員認為，原審判決采信的證據均經當庭質證，可以作為證據使用。根據徐某供述、張某弢陳述內容以及相關書證，能夠認定張某弢出資合作的事實。根據歐某鎮陳述、雷某玲證言、被告人徐某供述的內容，能夠認定被告人與歐某鎮是一般的買賣關系，與胡某是一般的借貸關系。原判對該部分事實認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確。
對原判認定詐騙江某恩666.8萬元的事實不清，證據不足。具體表現在：第一，在案相關證據（裝修立業大廈、裝修江某恩住宅）能夠確認徐某與江某恩之間有正常的經濟往來，對兩人間是單純的借貸關系，還是由投資轉借貸關系，現有證據難以認定。且實際借款金額無法認定。第二，根據蔣某華等證人證言，證實徐某有正常的工程項目在運作，有多處裝修款未結算完畢，認定徐某無履行能力證據不足。第三，雖然徐某有偽造合同，但證人蔣某華以及雙方簽訂的合同，證實蔣某華有實際與徐某簽訂合同，徐某也實際在經營該工程項目，真、假合同對合同標的、金額等內容均一致，據此不能認定徐某虛構事實、詐騙他人財物。且因徐某就該項目實際經營多少，在徐某被抓獲時仍未結算，不能判斷價值。
因本案存在上述事實不清、證據不足的情形，建議根據我國刑事訴訟法第二百二十五條的規定，依法裁判。
本院認為，原判就張某弢先向上訴人出資合作后轉為借款，上訴人購買歐某鎮石材未及時付款，以及上訴人以石材作抵押向胡某借款的事實認定不構成合同詐騙罪，事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確。
就原判認定上訴人以拿到合生世界島工程，及偽造的《合生世界島別墅裝飾合同書》，并以保證金收條、自己名下房產為抵押，騙取被害人江某恩借款360萬元的事實是否構成犯罪，現分析如下：
第一，上訴人雖有偽造合同的事實，但其與瀘州七建確有實際簽訂裝飾合同書，偽造的合同與真實合同列明的工程地點（真合同為水口球場合生世界島，假合同為南旋合生世界島）、工程范圍（前者為世界島別墅第一期室內精裝修，后者為世界島合生別墅一、二期）以及裝修造價（前者表述總造價約4300萬，按實際完成量計算為準，后者表述為裝修總價4300萬，按實際完成工程量計算為準）內容基本一致。上訴人也實際經營合同涉及的工程。因此客觀上不存在上訴人虛構自己在合生世界島有項目的事實。
第二，根據江某恩的陳述“2008年7月至9月底，分三次向上訴人借款254萬元”，及落款時間是2008年7月30日借款承諾書記載：本人正在進行的合生世界別墅裝飾工程第一期、第二期裝飾款收入作抵押，并備注：現有關合同交江某恩保管“合生世界島別墅裝飾工程合同書（原件）”“某省商品房買賣合同（復印件）”，待借款還清后把以上合同書交還給本人。一方面，可以證實上訴人在將偽造的合同交江某恩抵押前，江某恩已實際向上訴人出資（借款）；另一方面正如購房合同交江用于抵押的法律效果一樣，因為沒有辦理任何抵押權登記，這種僅將合同原件抵押的形式并不能保障借款人的任何權益，即使將真實的合同交江保管也是同樣的法律效果。
第三，對為什么要偽造假合同上訴人的辯解符合常理。上訴人辯解是不想拿真合同給江，自己會很不方便，才偽造一份合同給他予以應付。對于一個幾千萬的大項目，將合同原件交與他人保管，確有不妥。上訴人偽造合同的目的只是為了取信江某恩，客觀上該合同也不能等同于產權證明等可用于抵押的憑證。
第四，根據落款時間是2009年12月9日關于655.5萬元的還款擔保承諾書記載內容：如果沒有按時還清，愿意以物價部門估價抵押物作為還款，其中有合生世界島工程款（約800萬元）。此處對合生世界島工程款備注約800萬元，說明江某恩對徐某在合生世界島項目中實際有800萬元的工程款是認可的，該數額與現在查實徐某因該項目實際完成工程量只有800多萬元的事實相符。
第五，現有證據也不能證實上訴人在案發時沒有還款能力以及收取款項逃匿的事實。上訴人因拖欠歐某鎮石材款被抓獲時，尚有多處工程款（包括合生世界島600多萬元工程款）未結算，在某的公司也在正常經營。報案人歐某鎮證言稱其在2010年10月26日之后見不到徐某，11月6日徐某手機關機無法聯系。可證實上訴人的手機在2010年11月6日前尚能打通；證人胡立證言證實徐某在2010年11月9日還有開機。公安機關抓獲上訴人后，未及時查明上訴人的手機通話情況，現有證據無法證實上訴人在抓獲前有長期關機、停機、換號隱匿行為，也無法證實其乘飛機飛往長沙就是逃匿行為。
綜上所述，根據現有證據不能認定上訴人徐某主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了我國刑法關于合同詐騙罪列舉的在簽訂、履行合同過程中，符合騙取對方當事人財物情形的五種行為，原審判決認定上訴人除興犯合同詐騙罪的事實不清，證據不足，原公訴機關指控的犯罪不能成立。江某恩與上訴人徐某之間的債權債務關系，可另循民事法律途徑解決。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項、第二款、第一百九十五條第（三）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之規定，判決如下：
一、撤銷某省某市某區人民法院（2013）某法刑二初字第301號刑事判決。
二、上訴人徐某無罪。
本判決為終審判決。
審 判 長 嚴某芳
審 判 員 羅某勇
代理審判員 馮某寧
二〇一四年五月二十八日
書 記 員 張 某
法律分析：被告人代某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣四千元(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日至2018年5月14日止金限本判決生效后五日內繳清)。
法律依據：《中華人民共和國刑法》
第一百九十二條 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
第二百六十六條 詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
法律分析：團伙詐騙罪的量刑標準：
1、以詐騙總額來量刑。
2、根據《刑法》第二百六十六條規定，詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
法律依據：《中華人民共和國刑法》
第二百六十六條 詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
第一百九十二條 以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
郜云律師學習研究王某甲合同詐騙罪一審刑事判決書
某市某區人民法院
來源：中國裁判文書網 （20**）*刑初字第32號
公訴機關某市某區人民檢察院。
被告人王某甲，個體工商戶。因涉嫌犯合同詐騙罪，2012年7月9日被某市公安局某區分局刑事拘留，2012年7月24日被逮捕，2013年8月19日被本院取保候審。
辯護人黃某某。
某市某區人民檢察院以唐豐檢刑訴字（2012）382號起訴書指控被告人王某甲犯合同詐騙罪，于2012年12月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，因補充偵查，延期審理一次，經上級人民法院批準，延長審限三個月，公開開庭審理了本案。某市某區人民檢察院指派檢察員陳謀出庭支持公訴，被告人王某甲及其辯護人黃某某，證人王某蘭、楊某偉到庭參加訴訟。現已審理終結。
某市某區人民檢察院指控，2005年5月21日，楊某召與張某簽訂了山場合伙協議書。同年5月至2006年3月，楊某召妻子被告人王某甲辦理了以王某甲為法定代表人的某區皈依寨潤達采石場個體工商戶營業執照、采礦許可證等相關證照。2007年楊某召由該采石場退股，其與張某約定將采石場全部資產歸張某所有，法定代表人沒有更改。
2010年2月20日，被告人王某甲在未告知張某的情況下，以潤達采石場法定代表人的身份與武某、徐某簽訂了《承包山場協議書》，將潤達采石場的一半礦源承包給武某、徐某。雙方在協議中約定“承包期六年，自2010年2月20日至2016年2月20日；承包費、前期投入共計70萬元人民幣自簽訂協議之日起10日內給付。”后武某、徐某于當月26日給付王某甲26萬元承包金，雙方再次約定余款三個月后交清。王某甲收取承包款后將該錢款與他人合伙購買了一輛自卸汽車。
2010年4月26日，被告人王某甲隱瞞已將潤達采石場一半礦源承包給武某、徐某的事實，又與王某丁簽訂《合作經營管理協議書》，以潤達采石場的全部礦源與王某丁合作經營。雙方在合同中約定“甲方（王某甲）提供采石場的一切合法手續及采礦規劃區域內的合法所有礦區；乙方（王某丁）給付甲方資源補償費140萬元；合作經營期限為十年，自2010年5月1日至2020年5月1日。”后王某甲按合同約定收取了140萬元的資源補償費，王某甲用上述錢款的1175552元用于支付在某區麗景榮城小區購買底商的首付款。
公訴機關就上述事實向法庭提交了相應的證據。
公訴機關認為，被告人王某甲以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人的財物，應當以合同詐騙罪追究其刑事責任，提請依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之規定依法判處。
被告人王某甲辯稱，某市某區皈依寨潤達采石廠是我的，山廠與楊某召、張某沒有任何關系；我與武某、徐某簽的承包協議由于他倆嚴重違約，在與王某丁寫協議前就終止，按協議規定應給我違約金二百萬元人民幣終止此協議，因為他倆拒不續證，也不出資續證，到現在他們一分錢都沒有給付我，讓我簽字的假收據是武某、徐某利用我對親情的信任偽造的，當時我在武某家住給他們看孩子，他們用事先準備好的假收據沒讓我看內容讓我簽的字，我也沒有與薄海江、薄海龍合伙買車，他倆違反協議的一、三、四條；武某、徐某都在楊某甲家，我說王某丁找我要和咱們一起干，王某丁說他出錢續證，等生產后從利潤里扣，武某、徐某當即表示有這樣的好事，我們當然同意，第二天我和武某、徐某去找王某丁表示同意，經協商一致同意經營期限十年，王某丁40％的股份，徐某、武某24％，我占36％，給我前期投資補償款，有46萬元是武某、徐某出的，他們在王某丁股份上占20％的股份，王某丁說三股不好，好事成雙，武某、徐某都同意寫協議按兩大股寫：即王某甲40％、王某丁60％，我與王某丁簽協議必須有武某、徐某的股份和武某、徐某必須參與經營是王某丁與我合作的王某丁特定的必須條件；至今王某丁、徐某、武某一直在開采我的山廠，我們一直都在合作經營我的山廠，我既沒有隱瞞事實，又沒有非法占有，我是無罪的。
辯護人黃某某提出如下辯護意見，起訴書指控被告人王某甲犯合同詐騙罪屬于定性不準。理由是，所謂合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。一、關于某區皈依寨潤達采石場的所有權問題，從某市某區人民法院（2008）豐民初字第545號民事判決書及（2009）唐民四終字660號民事判決書不難看出，某區皈依寨潤達采石場是被告人王某甲個人出資籌建的個體企業，就采石場王某甲享有完全的產權和所有權，與案外人張某毫無關系。二、關于2010年2月20日，被告人王某甲與武某、徐某簽訂《承包山場協議書》王某甲收取武某、徐某人民幣26萬元的問題，辯護人認為該筆款被告人王某甲確實收取，但被告人王某甲此行為不構成合同詐騙罪。首先，根據王某甲與徐某、武某簽訂的《承包山場協議書》，徐某、武某違約在先；其次，有證人證實協議簽訂后徐某、武某無力經營，他們同意王某甲再找合作伙伴；再次，到目前為止，武某、徐某仍然每人霸占著王某甲山場20％的股份。三、關于被告人王某甲收取資源利用補償費140萬元不構成合同詐騙罪的問題。首先，被告人王某甲是某市某區皈依寨潤達采石場業主，對潤達采石場享有所有權和獨立的經營權；其次，按照被告人王某甲和某市某區飛龍水泥有限公司簽訂的《合作經營管理協議書》，資源利用補償費人民幣壹百肆十萬元，已經撥付給王某甲，這是某市某區飛龍水泥集團就某區潤達采石場提供開采資源的一種補償費，該采石場的資源真實、手續完備，并無一點是王某甲虛構的；再次，據王某甲親屬證實飛龍水泥有限公司與武某、徐某趁人之危，與被告人王某甲親屬達成協議，在沒有辦理潤達采石場采礦證、營業執照、安全生產許可證、爆炸許可證、稅務證等年檢手續的情況下，對潤達采石場進行掠奪性開采。綜上情況，某市某區皈依寨潤達采石場是王某甲個人獨資，有合法手續的采石場。被告人王某甲與武某、徐某是親屬關系，武某是王某甲的女婿，徐某是王某甲的外甥。王某甲與武某、徐某簽訂《承包山場協議書》后確實收取了貳拾陸萬元人民幣，但該協議履行不下去是由于武某、徐某違約在先，且事發后被告人王某甲愿意補償給他倆股份或返還現金。本案是由合同糾紛引起，被告人王某甲并未形成惡意詐騙，關于王某甲與飛龍水泥有限公司所簽訂合同仍在履行，該公司對潤達采石場的資源仍在晝夜開采。因此認定被告人王某甲構成合同詐騙罪理據不足，望法庭根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條的規定，宣告被告人王某甲無罪。
經審理查明，被告人王某甲與楊某召原是夫妻關系，雙方于一九九八年十月七日經本院調解離婚。二〇〇五年五月至二〇〇六年三月，王某甲辦理了某市某區皈依寨潤達采石廠的采礦許可證、安全生產許可證、個體工商戶營業執照。個體工商戶營業執照的經營者是王某甲，有效期自2006年3月27日至2011年12月31日；采礦許可證采礦權人是王某甲，有效期自2005年5月至2010年5月；安全生產許可證主要負責人是王某甲，有效期為2008年7月25日至2011年7月24日。
張某曾作為原告起訴楊某召、王某甲，要求楊某召、王某甲按協議約定辦理證照變更手續，本院于2009年7月6日作出（2008）豐民初字第545號民事判決書，判決：“駁回原告張某的訴訟請求”。判后，張某不服，上訴至某市中級人民法院，某市中級人民法院于2009年11月26日作出（2009）唐民四終字660號民事判決書，判決：“駁回上訴，維持原判”。
2010年2月20日，被告人王某甲以某市某區皈依寨潤達采石廠經營者的身份與其女婿武某、外甥徐某簽訂了《承包山場協議書》，將某市某區皈依寨潤達采石廠的一半礦源承包給武某、徐某。雙方在協議中約定“承包期六年，自2010年2月20日至2016年2月20日。承包費每年伍拾萬元，甲方（王某甲）前期投入貳拾萬元，共柒拾萬元人民幣，自協議簽訂之日起十日內由乙方（武某、徐某）全部給付甲方。自2011年起每年壹月份內乙方給付甲方承包費五拾萬元人民幣至承包期滿。如一方違約給付對方違約金貳佰萬元人民幣并終止此承包協議。”后武某、徐某于當月26日給付王某甲26萬元承包金，雙方再次約定余款三個月后交清。鑒訂協議后，武某、徐某到某市某區皈依寨潤達采石廠進行生產，因張某阻止生產而停止。
2010年4月26日，被告人王某甲與王某丁簽訂《合作經營管理協議書》，以某市某區皈依寨潤達采石廠的全部礦源與王某丁合作經營。雙方在合同中約定“甲方（王某甲）提供采石場的一切合法手續及采礦規劃區域內的合法所有礦區；乙方（王某丁）給付甲方資源補償費140萬元；合作經營期限為十年，自2010年5月1日至2020年5月1日。”后王某甲按照合同約定收取了140萬元的資源補償費，王某甲用上述錢款的1175552元用于支付在某市某區麗景榮城小區購買底商的首付款。后王某丁按協議書的約定對某市某區皈依寨潤達采石廠進行管理經營。
上述事實，有公訴機關提交并經庭審質證、認證的下列證據予以證明：
1、本院（2008）豐民初字第545號民事判決書、某市中級人民法院（2009）唐民四終字660號民事判決書。
2、某市某區皈依寨潤達采石廠的組織機構代碼證復印件、個體工商戶營業執照復印件、采礦許可證復印件、安全生產許可證復印件、爆炸物品使用許可證復印件。
3、承包山廠協議書復印件、現金收條，證實2010年2月20日王某甲、徐某、武某簽訂協議，徐某、武某于2010年2月26日給付王某甲潤達采石廠承包金貳拾陸萬元。
4、合作經營管理協議復印件、收條，證實2010年4月26日王某甲、王某丁簽訂協議，王某丁于同日給付王某甲資源補償費壹佰肆拾萬元。
5、證人武某在偵查階段的證言，我和徐某與我岳母王某甲簽訂了協議，王某丙作為中證人也簽字了，但簽的是王某丙媳婦陳某的名字，2010年2月20日簽的協議，2010年2月26日我和徐某給了王某甲26萬元，說等山廠生產之后再給剩余款項。我們簽完協議后沒幾天就雇人上山干活，張某就帶著幾個人不讓我們干活，說山是他的，同時他還把山的手續給我看，我一看就明白了，我岳母有潤達采礦的手續，但她沒有礦源，張某有礦源，但是沒有合法開采手續，后來就沒再開采山場。沒過多久就聽說又將山場承包給王某丁了。王某甲又將山場承包給王某丁當時我不知道，是他們簽完協議后才知道的。
6、證人徐某在偵查階段的證言，在2010年2月20日我去了武某家，當時到他家有王某甲、武某、王某丙、楊某甲在那。武某和我看完合同沒意見就簽字了，當時合同上還有中證人，王某丙簽的字，但簽的是她妻子的名。在合同簽完后，我拿了15萬元現金去了武某家，當時王某甲在那等著，武某出了11萬元，把26萬元給了王某甲，并且王某甲給武某和我打了收條。過了幾天，當時剛開始挖坡土，張某就去了不讓干了，張某說礦源和地是他的。我們才知道這潤達采石場里的關系這么亂。在后來就聽說王某甲把山場承包給了王某丁承包價140萬元，承包期為10年。我和武某找王某丁去核實是否有這么回事，王某丁親口說的確實有。我和武某找王某丁時，我問過王某丁這采石場已經在2010年2月20日承包給我和武某了，王某丁說那我不知道，那王某甲把我給騙了。
7、證人張某的證言，潤達采石場的手續是王某甲的名，礦源是我們的。
8、證人王某丙的證言，我妹妹王某甲有一個潤達采石場，在2010年2月份王某甲與武某簽訂承包潤達采石場一半礦源的承包協議，承包期為六年，每年50萬元的承包費，第一年多給20萬元前期投入費用，當時這份協議是我妹妹王某甲起草的，我給修改的。在武某的家簽訂的協議，由我媳婦陳某做的中證人。2010年4月份王某甲與王某丁簽訂協議，王某丁給王某甲現金140萬元，王某甲把潤達采石場的所有手續給王某丁，之后，王某甲拿著140萬元現金走了，聽說王某甲拿著140萬元買門市了。
9、證人陳某的證言，2010年2月份王某甲將潤達采石廠承包給武某、徐某，簽的承包一半礦源合同，我是中證人。到2010年4月份王某甲又找到我說她與王某丁簽潤達采石廠合作協議讓我給當中證人，還說給我百分之二的股份。我就問王某甲與武某、徐某之間的事怎么說的，王某甲就告訴我說和武某、徐某那份合同作廢了，就是因為武某、徐某十天之間沒交上承包費用。之后，在王某丁水泥廠辦公室里，王某丁與王某甲簽的合作協議，我給做的中證人。
10、證人楊某甲當庭證言，我媽王某甲和武某、徐某簽協議，王某丁知道，我媽和王某丁簽協議，武某和徐某也知道。我媽收了140萬元后，說把26萬給武某和徐某，徐某說不要錢，想干山場，武某說老家的房子讓我們先住著，干山場的時候給點股。我媽被羈押后，山場一直開采著。
11、證人董某的證言，在2010年2月份，我妻子王某甲與其姑爺武某和徐某在武某家簽訂了一份承包山廠協議書。當時承包山場的一半礦源承包給武某、徐某，承包期6年，50萬每年承包費，第一年加20萬的前期費用。我聽我妻子說武某、徐某沒按時交款，合同無效。2010年4月26日我妻子王某甲又與王某丁簽訂了合作經營管理協議書。合同還約定一次性補償王某甲資源補償費140萬元人民幣。當時王某丁也按合同約定帶了140萬元現金，交給了王某甲，王某甲打了收條。
12、證人薄某江的證言，王某甲是我老姨，她與我、薄某龍商量買三友大貨車，我和薄某龍占一股，我老姨王某甲占一股。到2010年3月底具體哪一天我記不清了，王某甲說她手里就有26萬元現金，我與薄某龍就到王某甲二女兒家，當時王某甲在他二女兒楊某甲家看孩子，我倆在那拿著26萬元現金就到某區外環買車去了。取錢時就我、薄某龍、王某甲三人在場。
13、證人薄某龍的證言，2010年3月初我與薄某江、王某甲商量買一輛大貨車，王某甲占一半，我與薄某江占一半。過幾天我老姨王某甲就給我們打電話讓我們到她二女兒楊某甲家去取購車款26萬元錢，王某甲就將26萬現金交給我倆，讓我倆去買大貨車。王某甲在楊某甲家給的26萬元，說是她出26萬元錢剩下的讓我們哥倆掏。
14、證人王某丁2011年10月31日的證言，2010年4月26日，我與王某甲在我飛龍水泥有限公司簽訂的合作經營管理協議書，當時有王某丙和陳某、王某甲和王某甲帶來的一個男子，簽訂協議書時，陳某作為中證人，合作經營期限為十年，時間是2010年5月1日至2020年5月1日，我占60％的股份，甲方占40％。我給王某甲140萬元現金。簽訂好協議之后，又簽了一份委托書，簽完之后，王某甲他們拿著140萬元現金就走了。我與王某甲簽訂合作協議之前不知道王某甲已經將山場與別人合作了。2013年3月8日的證言，現在山場正常經營呢。
15、證人姚某、崔某的證言，證實王某甲在飛龍有限公司簽訂潤達采石場合作開發協議。
16、證人謝某的證言，我在某區公安局治安大隊工作，管危險爆炸物品管理系統。武某是辦理王官營皈依寨潤達采石廠的手續來著。期間潤達采石場的王某甲、徐某都來辦理過山廠的業務。
17、證人楊某乙的證言，2011年11月我給王某甲3萬元作為收買水泥石的預付款，后來我就開始在她山場拉石頭，一共拉了15車，大概2萬元，后來王某甲就不讓我拉了。
18、證人王某乙當庭證言，王某甲的山場屬于王某甲自己經營。2010年2月20日和武某、徐某簽合同，雖然我沒有在場，但是我知道這事，簽完協議時，他們一直沒交承包費，也不及時補辦王某甲山場的手續，王某甲多次催促，他們也沒有行動。2010年4月份，在武某和徐某沒有能力辦廠的時候，王某丁找到我妹妹王某甲。王某丁給了140萬后，吃飯時，我妹妹王某甲和武某、徐某說退給他們26萬元，他們說不要。武某說錢先不要，老家的房子先讓武某和楊某甲住著，還想和你們干山場。山場一直開采著。
19、被告人王某甲2011年11月1日在偵查機關的供述，在2010年2月20日我與武某和徐某在某區富康公寓楊某甲家簽的協議，當時有王某丙、楊某甲、陳某、武某、徐某還有我，當時陳某做的中證人。我是甲方，武某和徐某是乙方。在2月26日乙方給了我26萬元，而且當時乙方打了欠條，并承諾3個月交清，欠條上也是這么寫的。在2010年4月26日我與王某丁在王某丁飛龍水泥有限公司簽訂了一份協議書，當時我和王某丁、王某丙、陳某在場，陳某做的中證人。
本院認為，被告人王某甲依法取得某市某區皈依寨潤達采石廠個體工商戶營業執照、采礦許可證、安全生產許可證，是王某甲對某市某區皈依寨潤達采石廠合法經營、取得采礦許可權、進行安全生產的重要憑證。王某甲是某市某區皈依寨潤達采石廠的合法經營者和采礦權人，2010年2月20日王某甲與武某、徐某簽訂承包山廠協議書，收取武某、徐某26萬元承包費；王某甲于2010年4月26日與王某丁簽訂合作經營管理協議書，收取140萬元資源補償費。王某甲在與武某、徐某、王某丁簽訂和履行關于某市某區皈依寨潤達采石廠的承包協議書、合作經營管理協議書過程中，主觀上沒有以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同，沒有虛構事實、隱瞞事實真相騙取對方當事人財物的故意，客觀上有履行合同的能力，收受對方當事人給付的款項后，沒有逃匿、揮霍的行為。盡管雙方存在一定的糾紛，但王某甲的行為不符《中華人民共和國刑法》第二百二十四條規定的五種情形之一，公訴機關指控被告人王某甲犯合同詐騙罪，證據不足，指控的犯罪不能成立。對王某甲及其辯護人關于王某甲的行為不構成合同詐騙犯罪的相關辯護意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：
被告人王某甲無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向河北省某市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判長 李某國
審判員 顧某娟
審判員 劉某紅
二〇一三年八月十九日
書記員 王 某
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投稿：馮瑞志
內容審核：張小華律師
