一、毫州農(nóng)村拆遷補償標準,黃琦智律師二審辯護詞——原判決四年十個月被改判為一年三個月

黃琦智律師·司法實務文章合集

案情簡介

N市Q區(qū)人民法院審理N市Q區(qū)人民檢察院指控原審被告人楊某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪一案，認定：2022年5月1日，楊某某從G省G市到F市，將其名下銀行賬戶提供給陌生男子用于接收、轉移電信網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪所得，同日楊某某上述賬戶單向流入金額1,481,608元，其中涉及周某某等27名被害人轉入的被騙款852,015.1元，楊某某從中獲利863.1元；判決：楊某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑四年十個月，并處罰金人民幣八萬元。

一審判決作出后，黃琦智律師在上訴期內(nèi)緊急介入，接受委托擔任楊某某二審辯護人。經(jīng)有效辯護，在書面審理的情況下，最終仍獲N市中級人民法院改判楊某某有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣八千元之辯護成果——相較于一審判決結果，自由刑降幅達75%，財產(chǎn)刑降幅達90%。

判決結果

辯護詞

前言

一、本案一審判決認定事實不清、定案證據(jù)不足、適用法律錯誤，屬于符合《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款第（一）項規(guī)定的可能影響定罪量刑的上訴案件，辯護人始終堅持申請本案二審依法開庭審理。

二、本案系一樁徹頭徹尾的冤假錯案，辯護人堅持發(fā)表無罪辯護意見，懇請貴院充分予以重視，建議提交審判委員會討論決定，以規(guī)避各合議庭成員自身的職業(yè)風險（參見（2012）漯刑二終字第15號刑事判決）。

三、“德國統(tǒng)一后，曾經(jīng)守護柏林墻、向推翻民眾開槍的士兵受到審判。有一個士兵辯解說，他是執(zhí)行上級命令。法官回答，你可以把槍口抬高一厘米?！辟惖聽柗ü僭谠摪钢胁扇×伺c紐倫堡審判一致的德布魯赫原則——如實體法對正義之訴求置若罔聞，那其將不僅是“不正之法”，而是根本不能算作法律。如本案受案外政策因素影響，懇請貴院“把槍口抬高一厘米”。

四、上訴人因?qū)δ吧说男湃味姘?，因?qū)刹闄C關的信任而在偵查階段認罪認罰，因?qū)z察機關的信任而簽署了《認罪認罰具結書》并兩次配合其開庭——最終竟換來了有期徒刑四年十個月、罰金八萬元的重刑結果。辯護人委實不忍令其信任再受辜負，但因多次申請開庭未果，不得不寫下本書面辯護詞，懇請貴院慎重作出能夠經(jīng)得起歷史檢驗的裁判。

N市中級人民法院：

上訴人楊某某涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪一案，北京市盈科（南寧）律師事務所依法接受其委托，指派黃琦智律師作為其辯護人。辯護人接受委托后，依法會見了上訴人，復制、查閱了本案的訴訟文書及證據(jù)材料?，F(xiàn)辯護人就本案發(fā)表以下辯護意見，望貴院充分予以重視并依法采納。

一、 關于上訴人無罪的辯護意見

（一）本案偵查機關N市公安局Q區(qū)公安分局對本案根本不具備管轄權，其偵查形成的證據(jù)均系非法證據(jù)，依法應當全部予以排除

第一，根據(jù)2000年《公安部關于受害人居住地公安機關可否對詐騙犯罪案件立案偵查問題的批復》（下稱“《公安部2000年批復》”），公安部對廣西壯族自治區(qū)公安廳《關于被騙受害人居住地的公安機關可否對詐騙犯罪案件立案偵查的請示》（桂公請〔2000〕77號）批復如下：

“《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條規(guī)定：‘刑事案件由犯罪地的公安機關管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄?！鶕?jù)《中華人民共和國刑法》第六條第三款的規(guī)定，犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結果地。根據(jù)上述規(guī)定，犯罪行為地、犯罪結果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安機關可以依法對屬于公安機關管轄的刑事案件立案偵查。詐騙犯罪案件的犯罪結果地是指犯罪嫌疑人實際取得財產(chǎn)地。因此，除詐騙行為地、犯罪嫌疑人實際取得財產(chǎn)的結果發(fā)生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安機關不能對詐騙犯罪案件立案偵查，但對于公民扭送、報案、控告、舉報或者犯罪嫌疑人自首的，都應當立即受理，經(jīng)審查認為有犯罪事實的，移送有管轄權的公安機關處理?！?

第二，根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2020修正）》（下稱“《公安機關程序規(guī)定》”）第十五條第一款的規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的公安機關管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄?！?

第三，根據(jù)在案證據(jù)《立案決定書》，2022年1月6日，N市Q區(qū)公安分局對周某某被詐騙案立案偵查；根據(jù)在案證據(jù)《戶籍證明》，上訴人戶籍住址所在地為Q市Q區(qū)，其系Q市Q區(qū)公安分局轄區(qū)居民；根據(jù)在案上訴人訊問筆錄，其交付涉案團伙手機、銀行卡、密碼信息的地點為G省F市S區(qū)。

綜上，根據(jù)《公安部2000年批復》和《公安機關程序規(guī)定》第十五條第一款的規(guī)定，結合在案證據(jù)《立案決定書》的內(nèi)容，對周某某被詐騙一案有管轄權的公安機關應為詐騙行為地、犯罪嫌疑人（涉嫌上游詐騙罪之人）實際取得財產(chǎn)的結果發(fā)生地、犯罪嫌疑人（涉嫌上游詐騙罪之人）居住地（根據(jù)《公安部2000年批復》，詐騙犯罪案件的犯罪結果地是指犯罪嫌疑人實際取得財產(chǎn)地，而非被害人財產(chǎn)損失地）。但是，在案證據(jù)并未體現(xiàn)出對周某某實施詐騙之人是誰，其實施詐騙行為地和居住地在何處，故N市Q區(qū)公安分局對本案沒有取得合法管轄權的證據(jù)基礎，也從未從其與Q市Q區(qū)公安機關、G省F市S區(qū)公安機關的共同上級公安機關即公安部處取得指定管轄之合法管轄授權。

退一步說，即便不以涉詐騙罪來檢視N市Q區(qū)公安分局是否具有管轄權的問題，根據(jù)《刑法》第六條第三款和《公安機關程序規(guī)定》第十五條第一款的規(guī)定，對上訴人涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪一案有偵查權的公安機關應為其掩飾、隱瞞犯罪所得之犯罪行為地/犯罪結果地所在轄區(qū)的公安機關G省F市S區(qū)公安分局，以及上訴人居住地公安機關Q市Q區(qū)公安分局。

需要注意的是，上訴人接N市Q區(qū)公安分局電話后到案配合偵查，即便N市Q區(qū)公安分局經(jīng)審查認定有犯罪事實，根據(jù)《公安部2000年批復》的規(guī)定，N市Q區(qū)公安分局亦應依法將本案移送上述有管轄權的公安機關偵查，其仍然無權偵查，其違法偵查所形成的證據(jù)均系非法證據(jù)，依法應當全部予以排除。

（二）一審判決未查明上訴人交付手機、銀行卡、密碼信息時是否具備充分的自由意志條件以及是否具有被害人身份

根據(jù)上訴人的供述， 其于2022年1月5日到FS公園后，四名男子駕著白色小轎車于5時許到達，并要求上訴人上車。上訴人在車內(nèi)交出手機、銀行卡、密碼信息后，被該車輛從FS公園拉回廣場，并被一名男子以“人盯人”的方式控制人身自由逾3個小時。該輛汽車回來后，車內(nèi)又多了一名男子，上述五名男子均拒絕按照約定向上訴人支付網(wǎng)絡刷單工作報酬，同時上訴人被微信聯(lián)系對象拉黑，上訴人至此再也無法聯(lián)系到上述人員。

第一，從上訴人交付手機、銀行卡、密碼信息時的客觀情況來看，上訴人與四名男子共處于狹小的密閉空間內(nèi)，且該四名男子在人數(shù)、性別、力量上均占據(jù)絕對壓制地位，該車輛亦完全處于該四名男子的控制中。因此，在此情形之下，上訴人客觀上根本不具有決定是否交付上述財物和密碼信息的自由意志，其甚至不可能對上述四名男子提出的任何要求表達反對意見，不能排除其中存在受威脅和脅迫的成分。

第二，從該五名男子在超過3個小時期間對上訴人人身自由控制的情況來看，上訴人在車內(nèi)時既不知道自己將被帶到何處也無法決定自己能否下車；上訴人下車后因手機被奪走而喪失了通訊自由，無法聯(lián)系親朋好友，且一直被其中一名男子以“人盯人”的方式實時監(jiān)控。根據(jù)《治安管理處罰法》第四十條和《刑法》第二百三十八條第一款的規(guī)定，上述五名男子涉嫌非法限制乃至剝奪他人人身自由，上訴人系被非法限制乃至剝奪人身自由的被害人。

第三，上訴人事后明確要求上述五名男子支付網(wǎng)絡刷單的工作報酬但遭到直接拒絕，且被之前的微信聯(lián)系對象拉黑，再也無法與上述人員取得聯(lián)系。這恰好能夠充分證明，上訴人在上述人員的控制之下始終不具備充分的自由意志，對上述人員不合理、不合法的要求沒有反抗的現(xiàn)實可能性，自始自終都屬于被動的、弱勢的地位，不應對上述人員強行索取手機、銀行卡、密碼信息后擅自用于實施違法犯罪行為的后果承擔任何刑事責任。

（三）一審判決認定上訴人具有掩飾、隱瞞犯罪所得罪的主觀犯罪故意系事實認定錯誤

一審判決認定“被告人楊某某以提供個人賬戶予他人使用而獲取收益為目的，將個人賬戶交予他人使用，并為他人提供了須本人的驗證才使他人能直接使用其賬戶進行資金交易的幫助?？烧摓椋涿髦y行賬戶能用于轉移犯罪所得，仍將賬戶提供予他人用于轉移犯罪所得” 系認定上訴人主觀認識內(nèi)容錯誤，系“有罪推定”的定罪邏輯。

1、上訴人“提供個人賬戶予他人使用而獲取收益為目的”不等同于上訴人主觀上明知他人利用其賬戶實施違法犯罪活動

根據(jù)河南省高級人民法院作出的（2016）豫刑終532號刑事判決，河南高院認為，即便能夠認定該案劉某某明知案涉貨款系李某與萬寶公司交易的貨款、劉某某明知李某缺乏償債能力、李某對萬寶公司實施了合同詐騙，但也不能夠因此直接認定劉某某主觀上明知其向李某收取的貨款系李某合同詐騙所得贓款，故無法認定劉某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

本案中，在案證據(jù)僅能夠證明上訴人為兼職網(wǎng)絡刷單工作而向他人交付了個人銀行賬戶及密碼、犯罪團伙利用上訴人名下的銀行卡實施了違法犯罪行為，但不能夠據(jù)此直接認定上訴人明知犯罪團伙取得其名下銀行卡后的實際用途。換言之，根據(jù)一審判決唯一采用為定案言詞證據(jù)的上訴人的供述，只能夠證明上訴人“提供個人賬戶予他人使用而獲取收益為目的”中“獲取收益”的具體內(nèi)容是指“獲取網(wǎng)絡刷單勞務報酬的收益”，而不是“獲取違法犯罪所得收益”，無法排除上訴人根本不知道其名下的銀行卡被他人用于實施違法犯罪行為之合理懷疑。根據(jù)“疑點利益歸于被告人”的刑事訴訟基本原則，應認定上訴人在主觀上不具備掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪故意。

2、本案中存在相反的證據(jù)能夠證明上訴人在主觀上不具備掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪故意

根據(jù)北海市中級人民法院作出的（2018）桂05刑終39號刑事判決，北海中院認為，認定行為人主觀上是否明知案涉財物系贓物、其行為是否構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應綜合考慮其使用的主要工具是否具有隱蔽性、其持續(xù)實施相關行為的時間跨度、其實施相關行為的具體時間點、其實施相關行為的地點是否在偏僻、隱蔽之處或是否經(jīng)常變換等多個因素進行判斷。

本案中，根據(jù)上訴人的供述，上訴人僅向他人提供了一次銀行卡，時間為2022年1月5日下午2時許，涉及的地點為FS公園、廣場。可見，上訴人并未使用具有隱蔽性的工具，并未在較長的時間跨度中多次實施同類行為，行為時間并未在凌晨等人煙稀少之時，行為地點亦非在偏僻、隱蔽之處或經(jīng)常變換，故上述證據(jù)反映出的整體客觀情況能夠證明上訴人在主觀上根本不具備掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪故意。

3、一審判決認定上訴人取得863元“違法所得”系事實認定錯誤

一審判決認定上訴人通過實施掩飾、隱瞞犯罪所得之犯罪取得863元違法所得，并判令“繼續(xù)追繳被告人楊某某違法所得人民幣八百六十三元，予以沒收”系事實認定錯誤、裁判錯誤。上訴人與微信聯(lián)系對象之間存在合法的民事法律關系，取得案涉863元具有法律上的原因，占有、支配案涉863元的行為屬于善意取得。

根據(jù)青海省高級人民法院作出的（2016）青刑終70號刑事判決，青海高院認為，該案中鄭某某從郭某處取得250萬元時雙方存在債權債務關系，且其對該款項實際系郭某詐騙所得不知情，故不能夠認定鄭某某取得案涉250萬元的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

本案中，根據(jù)上訴人的供述，上訴人于2022年1月3日左右通過百度貼吧找一份網(wǎng)絡刷單的兼職工作，并通過微信與對方詳細溝通了兼職工作的具體情況，明確了工作內(nèi)容是為新店鋪刷好評和流量，并具體約定了工作報酬為500元/月/次，犯罪團伙人員歸還上訴人銀行卡后，上訴人明確向其索要過既已約定的工作報酬。因此，上訴人早已與上述人員就兼職工作內(nèi)容與報酬支付等內(nèi)容達成意思自治，雙方之間已形成合法的法律關系，上訴人基于上述法律關系基礎完全有合理的理由認為卡內(nèi)863元的法律性質(zhì)系網(wǎng)絡刷單工作報酬。

根據(jù)法釋〔2011〕7號《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條第二款的規(guī)定，上訴人占有、支配案涉863元的行為構成民法上的善意取得，該行為不屬于刑法規(guī)制的范圍，亦無社會危害性和刑法上的可罰性，該863元的法律性質(zhì)不是上訴人的“違法所得”。

（四）一審判決的定案證據(jù)存在嚴重缺陷，無法據(jù)以認定本案基本事實，根本達不到“排除合理懷疑，得出唯一結論”的刑事訴訟證據(jù)證明標準

第一，一審判決既已將《扣押決定書》《扣押筆錄》《扣押清單》以及上訴人的手機作為定案證據(jù)，但一審法院卻未依法審查上訴人的微信聊天記錄，未盡職核實上訴人因?qū)ふ揖W(wǎng)絡刷單兼職工作而被犯罪團伙欺騙、利用的客觀事實。

第二，根據(jù)一審判決用于定案的上訴人的供述，上訴人系通過微信聯(lián)系他人應聘網(wǎng)絡刷單兼職工作，并于2022年1月5日與五名男子發(fā)生交集。其一，本案定案證據(jù)中未見該五名男子的供述或證言，不能排除上訴人對上述人員實施的違法犯罪行為不知情的可能性。其二，既然上訴人的供述系本案唯一的言詞證據(jù)，那么根據(jù)“疑點利益歸于被告人”的刑事訴訟基本原則，在目前的證據(jù)基礎條件之下，應依法采信上訴人作出的“他們說用我的銀行卡來給網(wǎng)上的店鋪刷單、刷好評，因為他們操作的時候我不在他們身邊，所以我也不清楚他們實際用我的銀行卡來做什么”相關供述和辯解，依法認定上訴人在主觀上不具備掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪故意。

需要強調(diào)的是，上訴人的供述系一審判決采信并用于定案的證據(jù)，如貴院不予采信其有關供述內(nèi)容，則應當開庭組織控辯雙方對該證據(jù)予以質(zhì)證。

（五）一審判決認定上訴人系掩飾、隱瞞犯罪所得罪的從犯，系嚴重的基本事實認定錯誤、法律適用錯誤，上訴人應屬于“間接正犯”犯罪構造中“被利用的工具”，不應追究其刑事責任

第一，上訴人與本案其他人均無犯意聯(lián)絡。其一，根據(jù)上訴人的供述，上訴人從來不認識前述五名男子，系與發(fā)布網(wǎng)絡刷單兼職信息的人員通過微信聯(lián)系，故上訴人不曾與前述五名男子就掩飾、隱瞞犯罪所得活動進行過任何事前謀劃、事中分工以及事后分贓等犯意聯(lián)絡行為。其二，根據(jù)上訴人的供述，其向前述五名男子索要網(wǎng)絡刷單工作報酬時，“他們叫我去找跟我微信聯(lián)系的人要”，這說明該五名男子和微信聯(lián)系上訴人的人不屬同一團伙，也能夠證明上訴人與該五名男子沒有直接的通訊聯(lián)系，沒有緊密的組織關系或人身隸屬關系，在客觀事實上也無法構成共同犯罪關系。

第二，一審判決認定上訴人系前述五名男子的幫助犯、在共同犯罪中屬于從犯的地位、在共同犯罪中起輔助作用，系法律適用錯誤。其一，如前所述，上訴人在主觀上與該五名男子沒有犯意聯(lián)絡，在客觀上也不存在構成共犯關系的事實基礎。其二，一審法院未能依法正確認定前述五名男子與上訴人之間形成了“間接正犯”與“被利用的工具”之法律關系，顯屬錯誤?？v觀在案證據(jù)，上訴人在網(wǎng)上尋找兼職工作時，因受他人散布網(wǎng)絡刷單兼職招聘虛假信息的引誘而添加了中間人的微信，中間人進一步采用虛構事實、隱瞞真相的方式誘騙上訴人在指定時間到達指定地點，隨之上訴人在四、五名男子的控制之下按照要求交付了手機、銀行卡及密碼信息，上述人員再利用上訴人的銀行賬戶實施了掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪行為。可見，上訴人在其中明顯是“間接正犯”犯罪構造中“被利用的工具”的角色，并非共同犯罪中起輔助作用的從犯，依法不應對上述正犯的行為承擔刑事責任。

另外，根據(jù)上訴人手機通訊錄截圖，其備注手機號碼為18xxxxxxx02的機主為“騙子”，這足以證明其系被騙利用而涉案。對此，辯護人亦已提交《證人出庭作證申請書》《收集、調(diào)取證據(jù)申請書》。根據(jù)貴院依辯護人申請調(diào)取的新證據(jù)《電子證據(jù)檢查筆錄》，上訴人多次撥打18xxxxxxx02號碼對方未接的情節(jié)以及上訴人與他人聊天時稱自己被騙的情節(jié)，能夠與原在案證據(jù)上訴人手機通訊錄截圖備注“騙子”相互印證，足以證明其被騙涉案的事實。

需要注意的是，根據(jù)《拘傳證》，上訴人被拘傳到案時間為2022年1月12日；根據(jù)《受案回執(zhí)》，N市Q區(qū)公安分局對周某某被詐騙受案時間為2022年1月6日；根據(jù)上訴人2022年1月12日訊問筆錄，公安機關電話通知其到案的時間為2022年1月11日，這足以證明新證據(jù)《電子證據(jù)檢查筆錄》中上訴人2022年1月6日與他人的聊天記錄根本不可能是其得知自己涉案后故意提前炮制的。而根據(jù)新證據(jù)《電子證據(jù)檢查筆錄》，能夠證明2022年1月6日前后，上訴人與其聊天對象的確一直在交流尋找正常兼職工作的問題，這與其在案供述關于因?qū)ふ姨詫毸渭媛毠ぷ鞫或_的說法同樣能夠相互印證。

二、關于上訴人的量刑意見

如前所述，本案在定性上已經(jīng)能夠明確上訴人是無罪的。在此基礎上，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百七十八條第二款以及《律師辦理刑事案件規(guī)范》第一百一十八條的規(guī)定，辯護人補充發(fā)表量刑意見如下：

第一，上訴人構成自首，且一審判決對此已予以確認，故結合本案的實際情況，懇請貴院對其減輕處罰。

第二，辯護人堅持認為上訴人在本案中的角色屬于“間接正犯”犯罪構造中“被利用的工具”，依法不應追究其刑事責任。但若貴院堅持認為其屬于“從犯”，結合一審判決采納為定案證據(jù)的上訴人的供述，其也應屬于“脅從犯”，根據(jù)《刑法》第二十八條的規(guī)定，應對其減輕處罰或免除處罰。

第三，一審判決后，上訴人家屬已代其退繳全部“違法所得”863元，該全部退贓情節(jié)屬于新的量刑情節(jié)，望貴院量刑時對此酌情予以考慮。

第四，根據(jù)本案《起訴意見書》，上訴人在偵查階段已自愿認罪認罰（幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪），在審查起訴階段已簽署《認罪認罰具結書》（幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪），后因檢察機關在第一次開庭后變更起訴，且未重啟認罪認罰程序，故一審法院未認定上訴人認罪認罰，請貴院酌情考慮該情節(jié)。同時，據(jù)悉，本案一審階段N市Q區(qū)人民檢察院在第一次開庭后變更罪名起訴的原因系執(zhí)行有關內(nèi)部會議精神，辯護人懇請貴院核實后慎重考慮：刑法的適用是否能夠因某次會議（未生成合法、公開的司法文件）而隨意變更，如此是否嚴重違背了罪刑法定的基本原則，是否嚴重破壞了刑法的權威？

第五，根據(jù)本案一審庭審筆錄，檢察機關在一審階段變更起訴后，并未向上訴人充分釋明已經(jīng)簽署的《認罪認罰具結書》作廢，也沒有充分釋明其提出的6個月至1年的量刑建議作廢，且在第二次開庭時并沒有提出新的量刑建議，沒有告知上訴人將對其適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪的第二檔量刑。檢察機關的上述做法，導致上訴人產(chǎn)生了重大誤解，誤以為即便變更了罪名，依然可以獲得《認罪認罰具結書》載明的6個月至1年的量刑結果，于是配合檢察機關完成第二次開庭。

由此可見，檢察機關的上述行為系出爾反爾，對上訴人產(chǎn)生了極其嚴重的誤導，其在與上訴人簽署了《認罪認罰具結書》之后，在沒有新事實、新證據(jù)的情況下隨意變更起訴，且沒有盡到由此帶來的充分釋明之義務，嚴重侵害了上訴人的訴訟權利和實體權利，該行為與誘供乃至騙供沒有本質(zhì)上的區(qū)別，應該受到貴院的明確否定。如貴院對此不予以明確的否定，則無異于變相地縱容乃至提倡該做法，長此以往，恐將導致認罪認罰制度在實踐適用中異化為檢察機關誘供、騙供的合法化手段。

在此需要特別強調(diào)的是，在司法實踐中，如上訴人系在一審時認罪認罰后又再上訴的，大多會被檢察機關以重刑抗訴。而在本案中，檢察機關在與上訴人簽署了《認罪認罰具結書》之后，在沒有新事實、新證據(jù)的情況下竟然能夠隨意變更起訴，難免有濫用職權之嫌，也是認罪認罰案件中控辯雙方不平等的體現(xiàn)。望貴院對本案中客觀存在的上述特殊情況充分予以考慮，即便認定上訴人有罪，懇請在原《認罪認罰具結書》的量刑建議幅度內(nèi)裁判量刑。

第六，根據(jù)貴院于2022年12月5日在微信公眾號上發(fā)布的用于向社會公眾普法宣傳的文章中，各案例涉案金額、獲利金額以及情節(jié)方面與本案相比，均比本案嚴重，但上訴人經(jīng)一審判決后卻獲顯著重刑。在財產(chǎn)刑方面尤甚，其獲罰金刑八萬元，近乎其獲利金額863元的100倍。顯然，即便認定上訴人構成犯罪，一審量刑明顯畸重，該結果與貴院面向社會公眾普法宣傳材料也存在明顯矛盾，懇請貴院依法予以糾正。

第七，上訴人出生于2001年，自出生即與姥姥二人相依為命，其父親不知所蹤，母親在外地獨自生活，導致其因家庭困難于初中輟學，另上訴人還有一個剛滿5歲的女兒。沒有丈夫，沒有父母，生活的重擔落在上訴人一人肩上，其為補貼家用才上網(wǎng)尋找兼職工作，不料被人欺騙受害。2019年3月13日，時任最高審判監(jiān)督庭庭長顏茂昆表示：“法院要多想辦法，不能簡單化、粗暴化，特別是要防止辦一個案件搞死一個企業(yè)的情況發(fā)生。”同理，人民法院也應當防止“辦一個案件搞死一個家庭”的情況發(fā)生。

上訴人沒有受過良好的家庭教育，其姥姥是文盲文化程度；上訴人也沒有受過良好的學校教育，其系小學文化程度。一審判決推定上訴人能夠認識到他人正在轉移犯罪所得，但其始終未解釋該推定的事實依據(jù)是什么——是上訴人受過良好的家庭教育？是國家保障了其接受九年義務教育的權利？還是當?shù)卣浞值赝瓿闪朔婪峨娦旁p騙普法宣傳工作？很顯然，一審判決定罪沒有遵循主客觀相統(tǒng)一的基本原則，其“可論為”之推定，是草率而武斷的。

很遺憾，上訴人最終沒有獲得一個公開、公平接受法律審判的機會。但辯護人始終相信，控、辯、審三方中但凡有其中一方堅持認真負責的工作態(tài)度，就能夠避免冤假錯案的發(fā)生，現(xiàn)辯護人盡責于此。

刑法人，苦眾生之苦，哀眾生之哀。國家機器的大炮不應該對準社會最底層的人民。懇請貴院依法撤銷一審判決，改判上訴人無罪。若貴院經(jīng)審理仍認定上訴人有罪，懇請貴院充分考慮上述量刑情節(jié)，對其減輕處罰，在原《認罪認罰具結書》載明的量刑建議6個月至1年范圍內(nèi)適用量刑，罰金刑亦應與其獲利數(shù)額相匹配。

此致

N市中級人民法院

辯護人：黃琦智 律師

二〇二二年十二月二十日

免責聲明

本文及其內(nèi)容僅為交流目的，不代表任何法律意見、建議或決策依據(jù)。如您需要法律建議或其他專業(yè)分析，請與黃琦智律師聯(lián)系（TEL：13481087797）。本文任何文字、圖片等內(nèi)容，未經(jīng)授權不得轉載。如需轉載或引用，請聯(lián)系黃琦智律師取得授權（TEL：13481087797），并于轉載時明確注明來源及作者信息。

二、辯護成功案例應判十三年，經(jīng)過本律師辯護，最終判八年有期徒刑

：

辯護意見

尊敬的審判長、審判員：

河北英利律師事務所依法接受被告人家屬委托，特指派麻偵賢律師擔任貴院辦理的搶劫案被告人***的辯護人。辯護人通過會見、查閱卷宗和今天的庭審，了解了基本案情。現(xiàn)提出辯護意見如下：

一、起訴書將被告人***參與的六起案件均定為搶劫罪，認定罪名不當，辯護人認為其中兩起可以轉化為搶劫，剩余的四起應當以敲詐勒索罪定罪更為妥當。

從事情發(fā)生的表象上看，被告人實施暴力致使被害人交出財物，但是，從主觀上講，***等人利用嫖客從事違法的、非道德的行為進行敲詐，而非利用暴力直接搶劫財物，他們威脅的目的是為了給嫖客表演，假如嫖客看見有人與其妹或其親屬發(fā)生關系而無動于衷，那就不像真實的“兄妹關系”，何況他們都是未成年人，他們認為以相威脅的方法表演讓嫖客足以信以為真，這一表演行為，目的不是讓嫖客交出財物，是為了給嫖客錄像，而錄像的目的是為了讓嫖客內(nèi)心陷于對其行為的非道德性、對自己嫖娼行為可能為家庭、社會知曉的恐懼心理，在恐懼心理支配下，自動交出財物。這是典型的敲詐行為，不能說只要對嫖客輕微毆打就構成搶劫罪。

二、被告人***只有15周歲，因刑事責任年齡對敲詐勒索罪依法不負刑事責任。

2021年1月10日和2021年1月17日，被告人***及其同伙實施敲詐行為時導致嫖客***、***輕微傷，屬于敲詐行為轉化的搶劫。其他四起只有被告人供述，且沒有造成嫖客身體傷害，認定搶劫罪證據(jù)不足。

三、***具有法定和酌定從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)。

1、***系未成年人，系在校學生，依法應當從輕、減輕處罰。

***，出生于2005年8月31日，2021年2月4日案發(fā)時不滿16周歲，系未成年。根據(jù)我國《中華人民共和國刑法》第17條第3款:“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰”，《中華人民共和國未成年人保護法》第54條 “對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。對違法犯罪的未成年人，應當依法從輕、減輕或免除”的規(guī)定，對***依法應當從輕、減輕處罰。

2、***認罪、悔罪態(tài)度較好，積極配合公安機關辦案，屬于坦白，可酌定從輕、減輕處罰。

3、***系初犯，主觀惡性較小，依法可酌定從輕、減輕處罰。

***在案發(fā)前無犯罪前科，本次案發(fā)系身心發(fā)育尚未成熟，認識、分辨能力均不及成年人，以及法律知識欠缺，法律意識淡薄。主觀惡性、社會危害性相對不大，未來教育成長空間和余地較大，依法可以酌定從輕、減輕或免除處罰。

4、犯罪嫌疑人家屬積極退贓，符合從輕、減輕的酌定情節(jié)。

四、社會的責任不應完全由未成年人負擔。

本案發(fā)生的社會背景和原因是令人深思的。被告人本身的主觀因素應該是第一位的，但是，家庭和社會的因素是促成本案的不可忽視的原因。羅思念正上初中，屬于九年義務教育時期，輟學后長期脫離家長的管束，基本沒有經(jīng)濟來源。我國《預防未成年人犯罪法》第十六條規(guī)定:“未成年人擅自外出夜不歸宿的，其父母或者其他監(jiān)護人、其所在的寄宿制學校應當及時查找，或者向公安機關請求幫助。收留夜不歸宿的未成年人的，應當征得其父母或者其他監(jiān)護人的同意，或者在二十四小時內(nèi)及時通知其父母或者其他監(jiān)護人、所在學校應及時向公安機關報告。”而本案多名未成年學生長期在外飄泊竟無人問津，正是因為家長、學校及其社會角色的不到位，正是因為許多法定的社會責任的落空，才使青少年犯罪成為社會的一個突出問題。公平的說，這種社會的責任讓孩子們來承擔，有失法律的公正。只有對未成年人從輕或減輕處罰，才能體現(xiàn)社會正義和法律的公允。

綜上所述，辯護人認為，起訴書指控***的行為均構成搶劫罪欠妥，***只對兩起由敲詐勒索轉化為搶劫的行為承擔刑事責任比較適當，這兩起涉案金額共計56375元，量刑應當在三至六年之間，加上***系未成年人，認罪認罰，積極退贓，初犯、偶犯，系在校學生等從輕、減輕處罰的情節(jié)，根據(jù)《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》及《刑法》等有關法律的規(guī)定，懲罰是手段，教育是目的的刑罰原則，從輕或減輕處罰更能夠教育、感化被告人，更有利于此后的教育改造，從而取得良好的法律效果和社會效果，因此，辯護人建議判處***三年有期徒刑。

以上辯護意見請合議庭充分考慮并予以采納

辯護人：河北英利律師事務所律師

麻偵賢

2021年12月28日

三、2023刑事二審辯護詞怎么寫

一、刑事二審辯護詞怎么寫

(一)標題?？蓪憽瓣P于×××(人)××××案的辯護詞”。

(二)前言。交代辯護人的合法地位。同時簡要說明辯護人事前進行了哪些工作，如查閱案卷，了解案情，同在押的被告會見或通信等(多限于律師)。在前言的最后，可概括說明辯護人對此案件的基本觀點。如認為公訴人指控被告的犯罪事實不能成立，或定罪不當，等等。

(三)辯護理由。這是“辯護詞”的主體部分，從事實上、從法律上、從被告的認罪態(tài)度上提出辯護理由。具體可從分析公訴人所提出的被告的犯罪事實是否能成立等方面提出辯護理由;或者運用法律定罪量刑上提出意見，針對起訴書中提出的罪名發(fā)表意見;認罪態(tài)度主要是根據(jù)黨的“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，提出可以從輕的理由。

(四)結尾。歸結辯護理由，提出有關判處被告的建議。

(五)寫明辯護人姓名，并注明具體日期。

二、刑事二審辯護詞格式

關于__________(姓名)___________________(案由)一案的辯護詞

審判長、審判員

根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第32條第1款的規(guī)定，我接受__________(主要犯罪嫌疑人或被告人姓名)______________________________(案由)一案的犯罪嫌疑人__________的委托，擔任他的辯護人，為他進行辯護。在此之前，我研究了_______人民檢察院對本案的起訴書，查閱了卷宗材料，會見了犯罪嫌疑人，走訪了有關證人，并且對現(xiàn)場進行了勘察，獲得充分的事實材料和證據(jù)。我認為起訴書在認定事實上有重大出入(或者事實不清、定性不當?shù)?。理由如下：__________

綜上所述我認為：____________________________________________________________________________________

根據(jù)中華人民共和國刑法第____條第____款之規(guī)定，請求檢察機關對本案犯罪嫌疑人__________不予起訴(或請求法庭對被告人宣告無罪或免除處罰或從輕、減輕處罰)。

辯護人：_________

年月日

四、新規(guī)：刑案無律師辯護一律撤銷原判發(fā)回重審

最高人民法院、司法部日前聯(lián)合出臺了《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》(以下簡稱《辦法》)。《辦法》規(guī)定，律師刑事辯護全覆蓋工作在北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川、陜西8個省(直轄市)試點，試點省(直轄市)可以在全省(直轄市)或者選擇部分地區(qū)開展試點工作。試點期限為一年。

《辦法》所指刑事案件律師辯護全覆蓋主要是刑事案件審判階段的律師辯護全覆蓋，具體而言包括以下內(nèi)容：被告人具有刑事訴訟法第三十四條、第二百六十七條規(guī)定應當通知辯護情形，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護;除此之外，其他適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣桓嫒藳]有委托辯護人的，人民法院也應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。這就將通知辯護范圍擴大到法院階段適用普通程序?qū)徖淼乃幸粚彴讣⒍彴讣桶凑諏徟斜O(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?同時，適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助;在法律援助機構指派的律師或者被告人委托的律師為被告人提供辯護前，被告人及其近親屬可以提出法律幫助請求，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助。

《辦法》明確規(guī)定二審人民法院發(fā)現(xiàn)一審人民法院未履行通知辯護職責，導致被告人在審判期間未獲得律師辯護的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。要加強律師資源保障，要求對律師資源統(tǒng)籌調(diào)配，鼓勵和支持律師開展刑事辯護業(yè)務。建立多層次經(jīng)費保障機制，確保經(jīng)費保障水平適應開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作需要。

《辦法》要求依法保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利，為辯護律師履行職責提供便利，強調(diào)保障律師知情權、閱卷權、調(diào)查取證權、申請出庭作證權，尊重律師辯護意見。

《辦法》對律師辯護質(zhì)量提出具體要求，規(guī)定辯護律師應當堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，依法規(guī)范誠信履行辯護代理職責，勤勉盡責，遵守法律法規(guī)、執(zhí)業(yè)行為規(guī)范和法庭紀律，不斷提高辯護質(zhì)量和工作水平，切實維護當事人合法權益、促進司法公正。

第一條被告人有權獲得辯護。人民法院、司法行政機關應當保障被告人及其辯護律師依法享有的辯護權和其他訴訟權利。

第二條被告人除自己行使辯護權外，有權委托律師作為辯護人。

被告人具有刑事訴訟法第三十四條、第二百六十七條規(guī)定應當通知辯護情形，沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

除前款規(guī)定外，其他適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助。

在法律援助機構指派的律師或者被告人委托的律師為被告人提供辯護前，被告人及其近親屬可以提出法律幫助請求，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助。

第三條人民法院自受理案件之日起三日內(nèi)，應當告知被告人有權委托辯護人以及獲得值班律師法律幫助。被告人具有本辦法第二條第二款、第三款規(guī)定情形的，人民法院應當告知其如果不委托辯護人，將通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

第四條人民法院通知辯護的，應當將通知辯護公函以及起訴書、判決書、抗訴書、申訴立案通知書副本或者復印件送交法律援助機構。

通知辯護公函應當載明被告人的姓名、指控的罪名、羈押場所或者住所、通知辯護的理由、審判人員姓名和聯(lián)系方式等;已確定開庭審理的，通知辯護公函應當載明開庭的時間、地點。

第五條法律援助機構應當自收到通知辯護公函或者作出給予法律援助決定之日起三日內(nèi)，確定承辦律師并函告人民法院。

法律援助機構出具的法律援助公函應當載明辯護律師的姓名、所屬單位及聯(lián)系方式。

人民法院通知辯護公函內(nèi)容不齊全或者通知辯護材料不齊全的，法律援助機構應當商請人民法院予以補充;人民法院未在開庭十五日前將本辦法第四條第一款規(guī)定的材料補充齊全，可能影響辯護律師履行職責的，法律援助機構可以商請人民法院變更開庭日期。

第六條按照本辦法第二條第二款規(guī)定應當通知辯護的案件，被告人拒絕法律援助機構指派的律師為其辯護的，人民法院應當查明拒絕的原因，有正當理由的，應當準許，同時告知被告人需另行委托辯護人。被告人未另行委托辯護人的，人民法院應當及時通知法律援助機構另行指派律師為其提供辯護。

按照本辦法第二條第三款規(guī)定應當通知辯護的案件，被告人堅持自己辯護，拒絕法律援助機構指派的律師為其辯護，人民法院準許的，法律援助機構應當作出終止法律援助的決定;對于有正當理由要求更換律師的，法律援助機構應當另行指派律師為其提供辯護。

第七條司法行政機關和律師協(xié)會統(tǒng)籌調(diào)配律師資源，為法律援助工作開展提供保障。本地律師資源不能滿足工作開展需要的，司法行政機關可以申請上一級司法行政機關給予必要支持。

有條件的地方可以建立刑事辯護律師庫，為開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作提供支持。

第八條建立多層次經(jīng)費保障機制，加強法律援助經(jīng)費保障，確保經(jīng)費保障水平適應開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作需要。

司法行政機關協(xié)調(diào)財政部門根據(jù)律師承辦刑事案件成本、基本勞務費用、服務質(zhì)量、案件難易程度等因素，合理確定、適當提高辦案補貼標準并及時足額支付。

有條件的地方可以開展政府購買法律援助服務。

第九條探索實行由法律援助受援人分擔部分法律援助費用。

實行費用分擔法律援助的條件、程序、分擔標準等，由省級司法行政機關綜合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平、居民收入狀況、辦案補貼標準等因素確定。

第十條司法行政機關、律師協(xié)會應當鼓勵和支持律師開展刑事辯護業(yè)務，組織資深骨干律師辦理刑事法律援助案件，發(fā)揮優(yōu)秀律師在刑事辯護領域的示范作用，組織刑事辯護專項業(yè)務培訓，開展優(yōu)秀刑事辯護律師評選表彰活動，推薦優(yōu)秀刑事辯護律師公開選拔為立法工作者、法官、檢察官，建立律師開展刑事辯護業(yè)務激勵機制，充分調(diào)動律師參與刑事辯護工作積極性。

第十一條第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院未履行通知辯護職責，導致被告人在審判期間未獲得律師辯護的，應當認定符合刑事訴訟法第二百二十七條第三項規(guī)定的情形，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

第十二條人民法院未履行通知辯護職責，或者法律援助機構未履行指派律師等職責，導致被告人審判期間未獲得律師辯護的，依法追究有關人員責任。

第十三條人民法院應當依法保障辯護律師的知情權、申請權、申訴權，以及會見、閱卷、收集證據(jù)和發(fā)問、質(zhì)證、辯論等方面的執(zhí)業(yè)權利，為辯護律師履行職責，包括查閱、摘抄、復制案卷材料等提供便利。

第十四條人民法院作出召開庭前會議、延期審理、二審不開庭審理、宣告判決等重大程序性決定的，應當依法及時告知辯護律師。人民法院應當依托中國審判流程信息公開網(wǎng)，及時向辯護律師公開案件的流程信息。

第十五條辯護律師提出閱卷要求的，人民法院應當當時安排辯護律師閱卷，無法當時安排的，應當向辯護律師說明原因并在無法閱卷的事由消除后三個工作日以內(nèi)安排閱卷，不得限制辯護律師合理的閱卷次數(shù)和時間。有條件的地方可以設立閱卷預約平臺，推行電子化閱卷，允許刻錄、下載材料。辯護律師復制案卷材料的，人民法院只收取工本費。法律援助機構指派的律師復制案卷材料的費用予以免收或者減收。

辯護律師可以帶一至二名律師助理協(xié)助閱卷，人民法院應當核實律師助理的身份。律師發(fā)現(xiàn)案卷材料不完整、不清晰等情況時，人民法院應當及時安排核對、補充。

第十六條辯護律師申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的，人民法院應當在三日以內(nèi)作出是否同意的決定，并通知辯護律師。人民法院同意的，應當及時收集、調(diào)取相關證據(jù)。人民法院不同意的，應當說明理由;辯護律師要求書面答復的，應當書面說明理由。

第十七條被告人、辯護律師申請法庭通知證人、鑒定人、有專門知識的人出庭作證的，法庭認為有必要的應當同意;法庭不同意的，應當書面向被告人及辯護律師說明理由。

第十八條人民法院應當重視律師辯護意見，對于律師依法提出的辯護意見未予采納的，應當作出有針對性的分析，說明不予采納的理由。

第十九條人民法院、司法行政機關和律師協(xié)會應當建立健全維護律師執(zhí)業(yè)權利快速處置機制，暢通律師維護執(zhí)業(yè)權利救濟渠道。人民法院監(jiān)察部門負責受理律師投訴。人民法院應當在官方網(wǎng)站、辦公場所公開受理機構名稱、電話、來信來訪地址，及時反饋調(diào)查處理結果，切實提高維護律師執(zhí)業(yè)權利的及時性和有效性，保障律師執(zhí)業(yè)權利不受侵害。

第二十條辯護律師應當堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，依法規(guī)范誠信履行辯護代理職責，勤勉盡責，不斷提高辯護質(zhì)量和工作水平，切實維護當事人合法權益、促進司法公正。

在審判階段，接受法律援助機構指派承辦刑事法律援助案件的律師應當會見被告人并制作會見筆錄，應當閱卷并復制主要的案卷材料。

對于人民法院開庭審理的案件，辯護律師應當做好開庭前的準備;參加全部庭審活動，充分質(zhì)證、陳述;發(fā)表具體的、有針對性的辯護意見，并向人民法院提交書面辯護意見。對于人民法院不開庭審理的案件，辯護律師應當自收到人民法院不開庭通知之日起十日內(nèi)向人民法院提交書面辯護意見。

第二十一條辯護律師應當遵守法律法規(guī)、執(zhí)業(yè)行為規(guī)范和法庭紀律，不得煽動、教唆和組織被告人監(jiān)護人、近親屬等以違法方式表達訴求;不得惡意炒作案件，對案件進行歪曲、有誤導性的宣傳和評論;不得違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據(jù)材料;不得違規(guī)會見被告人，教唆被告人翻供;不得幫助被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，威脅、引誘證人作偽證，以及其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

第二十二條司法行政機關和律師協(xié)會應當對律師事務所、律師開展刑事辯護業(yè)務進行指導監(jiān)督，并根據(jù)律師事務所、律師履行法律援助義務情況實施獎勵和懲戒。

法律援助機構、律師事務所應當對辯護律師開展刑事辯護活動進行指導監(jiān)督，促進辯護律師依法履行辯護職責。

人民法院在案件辦理過程中發(fā)現(xiàn)辯護律師有違法或者違反職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的行為，應當及時向司法行政機關、律師協(xié)會提出司法建議，并固定移交相關證據(jù)材料，提供必要的協(xié)助。司法行政機關、律師協(xié)會核查后，應當將結果及時通報建議機關。

第二十三條人民法院和司法行政機關應當加強協(xié)調(diào)，做好值班律師、委托辯護要求轉達、通知辯護等方面的銜接工作，探索建立工作對接網(wǎng)上平臺，建立定期會商通報機制，及時溝通情況，協(xié)調(diào)解決問題，促進刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作有效開展。

第二十四條辦理刑事案件，本辦法有規(guī)定的，按照本辦法執(zhí)行;本辦法沒有規(guī)定的，按照《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國律師法》《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》《法律援助條例》《辦理法律援助案件程序規(guī)定》《關于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》等法律法規(guī)、司法解釋、規(guī)章和規(guī)范性文件執(zhí)行。

第二十五條本辦法自發(fā)布之日起試行一年。

第二十六條本辦法在北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川、陜西省(直轄市)試行。試點省(直轄市)可以在全省(直轄市)或者選擇部分地區(qū)開展試點工作。

五、刑事案件律師辯護試點：無律師辯護一律撤銷原判發(fā)回重審

刑案無律師辯護一律撤銷原判發(fā)回重審

最高人民法院、司法部日前聯(lián)合出臺了《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》(以下簡稱《辦法》)?！掇k法》規(guī)定，律師刑事辯護全覆蓋工作在北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川、陜西8個省(直轄市)試點，試點省(直轄市)可以在全省(直轄市)或者選擇部分地區(qū)開展試點工作。試點期限為一年。

《辦法》所指刑事案件律師辯護全覆蓋主要是刑事案件審判階段的律師辯護全覆蓋，具體而言包括以下內(nèi)容：被告人具有刑事訴訟法第三十四條、第二百六十七條規(guī)定應當通知辯護情形，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護;除此之外，其他適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有委托辯護人的，人民法院也應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。這就將通知辯護范圍擴大到法院階段適用普通程序?qū)徖淼乃幸粚彴讣⒍彴讣桶凑諏徟斜O(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?同時，適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助;在法律援助機構指派的律師或者被告人委托的律師為被告人提供辯護前，被告人及其近親屬可以提出法律幫助請求，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助。

《辦法》明確規(guī)定二審人民法院發(fā)現(xiàn)一審人民法院未履行通知辯護職責，導致被告人在審判期間未獲得律師辯護的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。要加強律師資源保障，要求對律師資源統(tǒng)籌調(diào)配，鼓勵和支持律師開展刑事辯護業(yè)務。建立多層次經(jīng)費保障機制，確保經(jīng)費保障水平適應開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作需要。

《辦法》要求依法保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利，為辯護律師履行職責提供便利，強調(diào)保障律師知情權、閱卷權、調(diào)查取證權、申請出庭作證權，尊重律師辯護意見。

《辦法》對律師辯護質(zhì)量提出具體要求，規(guī)定辯護律師應當堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，依法規(guī)范誠信履行辯護代理職責，勤勉盡責，遵守法律法規(guī)、執(zhí)業(yè)行為規(guī)范和法庭紀律，不斷提高辯護質(zhì)量和工作水平，切實維護當事人合法權益、促進司法公正。

為推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，加強人權司法保障，促進司法公正，充分發(fā)揮律師在刑事案件審判中的辯護作用，開展刑事案件審判階段律師辯護全覆蓋試點工作，根據(jù)刑事訴訟法等法律法規(guī)，結合司法工作實際，制定本辦法。

第一條被告人有權獲得辯護。人民法院、司法行政機關應當保障被告人及其辯護律師依法享有的辯護權和其他訴訟權利。

第二條被告人除自己行使辯護權外，有權委托律師作為辯護人。

被告人具有刑事訴訟法第三十四條、第二百六十七條規(guī)定應當通知辯護情形，沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

除前款規(guī)定外，其他適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣⒍彴讣?、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助。

在法律援助機構指派的律師或者被告人委托的律師為被告人提供辯護前，被告人及其近親屬可以提出法律幫助請求，人民法院應當通知法律援助機構派駐的值班律師為其提供法律幫助。

第三條人民法院自受理案件之日起三日內(nèi)，應當告知被告人有權委托辯護人以及獲得值班律師法律幫助。被告人具有本辦法第二條第二款、第三款規(guī)定情形的，人民法院應當告知其如果不委托辯護人，將通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

第四條人民法院通知辯護的，應當將通知辯護公函以及起訴書、判決書、抗訴書、申訴立案通知書副本或者復印件送交法律援助機構。

通知辯護公函應當載明被告人的姓名、指控的罪名、羈押場所或者住所、通知辯護的理由、審判人員姓名和聯(lián)系方式等；已確定開庭審理的，通知辯護公函應當載明開庭的時間、地點。

第五條法律援助機構應當自收到通知辯護公函或者作出給予法律援助決定之日起三日內(nèi)，確定承辦律師并函告人民法院。

法律援助機構出具的法律援助公函應當載明辯護律師的姓名、所屬單位及聯(lián)系方式。

人民法院通知辯護公函內(nèi)容不齊全或者通知辯護材料不齊全的，法律援助機構應當商請人民法院予以補充；人民法院未在開庭十五日前將本辦法第四條第一款規(guī)定的材料補充齊全，可能影響辯護律師履行職責的，法律援助機構可以商請人民法院變更開庭日期。

第六條按照本辦法第二條第二款規(guī)定應當通知辯護的案件，被告人拒絕法律援助機構指派的律師為其辯護的，人民法院應當查明拒絕的原因，有正當理由的，應當準許，同時告知被告人需另行委托辯護人。被告人未另行委托辯護人的，人民法院應當及時通知法律援助機構另行指派律師為其提供辯護。

按照本辦法第二條第三款規(guī)定應當通知辯護的案件，被告人堅持自己辯護，拒絕法律援助機構指派的律師為其辯護，人民法院準許的，法律援助機構應當作出終止法律援助的決定；對于有正當理由要求更換律師的，法律援助機構應當另行指派律師為其提供辯護。

第七條司法行政機關和律師協(xié)會統(tǒng)籌調(diào)配律師資源，為法律援助工作開展提供保障。本地律師資源不能滿足工作開展需要的，司法行政機關可以申請上一級司法行政機關給予必要支持。

有條件的地方可以建立刑事辯護律師庫，為開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作提供支持。

第八條建立多層次經(jīng)費保障機制，加強法律援助經(jīng)費保障，確保經(jīng)費保障水平適應開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作需要。

司法行政機關協(xié)調(diào)財政部門根據(jù)律師承辦刑事案件成本、基本勞務費用、服務質(zhì)量、案件難易程度等因素，合理確定、適當提高辦案補貼標準并及時足額支付。

有條件的地方可以開展政府購買法律援助服務。

第九條探索實行由法律援助受援人分擔部分法律援助費用。

實行費用分擔法律援助的條件、程序、分擔標準等，由省級司法行政機關綜合當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平、居民收入狀況、辦案補貼標準等因素確定。

第十條司法行政機關、律師協(xié)會應當鼓勵和支持律師開展刑事辯護業(yè)務，組織資深骨干律師辦理刑事法律援助案件，發(fā)揮優(yōu)秀律師在刑事辯護領域的示范作用，組織刑事辯護專項業(yè)務培訓，開展優(yōu)秀刑事辯護律師評選表彰活動，推薦優(yōu)秀刑事辯護律師公開選拔為立法工作者、法官、檢察官，建立律師開展刑事辯護業(yè)務激勵機制，充分調(diào)動律師參與刑事辯護工作積極性。

第十一條第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院未履行通知辯護職責，導致被告人在審判期間未獲得律師辯護的，應當認定符合刑事訴訟法第二百二十七條第三項規(guī)定的情形，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

第十二條人民法院未履行通知辯護職責，或者法律援助機構未履行指派律師等職責，導致被告人審判期間未獲得律師辯護的，依法追究有關人員責任。

第十三條人民法院應當依法保障辯護律師的知情權、申請權、申訴權，以及會見、閱卷、收集證據(jù)和發(fā)問、質(zhì)證、辯論等方面的執(zhí)業(yè)權利，為辯護律師履行職責，包括查閱、摘抄、復制案卷材料等提供便利。

第十四條人民法院作出召開庭前會議、延期審理、二審不開庭審理、宣告判決等重大程序性決定的，應當依法及時告知辯護律師。人民法院應當依托中國審判流程信息公開網(wǎng)，及時向辯護律師公開案件的流程信息。

第十五條辯護律師提出閱卷要求的，人民法院應當當時安排辯護律師閱卷，無法當時安排的，應當向辯護律師說明原因并在無法閱卷的事由消除后三個工作日以內(nèi)安排閱卷，不得限制辯護律師合理的閱卷次數(shù)和時間。有條件的地方可以設立閱卷預約平臺，推行電子化閱卷，允許刻錄、下載材料。辯護律師復制案卷材料的，人民法院只收取工本費。法律援助機構指派的律師復制案卷材料的費用予以免收或者減收。

辯護律師可以帶一至二名律師助理協(xié)助閱卷，人民法院應當核實律師助理的身份。律師發(fā)現(xiàn)案卷材料不完整、不清晰等情況時，人民法院應當及時安排核對、補充。

第十六條辯護律師申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的，人民法院應當在三日以內(nèi)作出是否同意的決定，并通知辯護律師。人民法院同意的，應當及時收集、調(diào)取相關證據(jù)。人民法院不同意的，應當說明理由；辯護律師要求書面答復的，應當書面說明理由。

第十七條被告人、辯護律師申請法庭通知證人、鑒定人、有專門知識的人出庭作證的，法庭認為有必要的應當同意；法庭不同意的，應當書面向被告人及辯護律師說明理由。

第十八條人民法院應當重視律師辯護意見，對于律師依法提出的辯護意見未予采納的，應當作出有針對性的分析，說明不予采納的理由。

第十九條人民法院、司法行政機關和律師協(xié)會應當建立健全維護律師執(zhí)業(yè)權利快速處置機制，暢通律師維護執(zhí)業(yè)權利救濟渠道。人民法院監(jiān)察部門負責受理律師投訴。人民法院應當在官方網(wǎng)站、辦公場所公開受理機構名稱、電話、來信來訪地址，及時反饋調(diào)查處理結果，切實提高維護律師執(zhí)業(yè)權利的及時性和有效性，保障律師執(zhí)業(yè)權利不受侵害。

第二十條辯護律師應當堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，依法規(guī)范誠信履行辯護代理職責，勤勉盡責，不斷提高辯護質(zhì)量和工作水平，切實維護當事人合法權益、促進司法公正。

在審判階段，接受法律援助機構指派承辦刑事法律援助案件的律師應當會見被告人并制作會見筆錄，應當閱卷并復制主要的案卷材料。

對于人民法院開庭審理的案件，辯護律師應當做好開庭前的準備；參加全部庭審活動，充分質(zhì)證、陳述；發(fā)表具體的、有針對性的辯護意見，并向人民法院提交書面辯護意見。對于人民法院不開庭審理的案件，辯護律師應當自收到人民法院不開庭通知之日起十日內(nèi)向人民法院提交書面辯護意見。

第二十一條辯護律師應當遵守法律法規(guī)、執(zhí)業(yè)行為規(guī)范和法庭紀律，不得煽動、教唆和組織被告人監(jiān)護人、近親屬等以違法方式表達訴求；不得惡意炒作案件，對案件進行歪曲、有誤導性的宣傳和評論；不得違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據(jù)材料；不得違規(guī)會見被告人，教唆被告人翻供；不得幫助被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，威脅、引誘證人作偽證，以及其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

第二十二條司法行政機關和律師協(xié)會應當對律師事務所、律師開展刑事辯護業(yè)務進行指導監(jiān)督，并根據(jù)律師事務所、律師履行法律援助義務情況實施獎勵和懲戒。

法律援助機構、律師事務所應當對辯護律師開展刑事辯護活動進行指導監(jiān)督，促進辯護律師依法履行辯護職責。

人民法院在案件辦理過程中發(fā)現(xiàn)辯護律師有違法或者違反職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的行為，應當及時向司法行政機關、律師協(xié)會提出司法建議，并固定移交相關證據(jù)材料，提供必要的協(xié)助。司法行政機關、律師協(xié)會核查后，應當將結果及時通報建議機關。

第二十三條人民法院和司法行政機關應當加強協(xié)調(diào)，做好值班律師、委托辯護要求轉達、通知辯護等方面的銜接工作，探索建立工作對接網(wǎng)上平臺，建立定期會商通報機制，及時溝通情況，協(xié)調(diào)解決問題，促進刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作有效開展。

第二十四條辦理刑事案件，本辦法有規(guī)定的，按照本辦法執(zhí)行；本辦法沒有規(guī)定的，按照《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國律師法》《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》《法律援助條例》《辦理法律援助案件程序規(guī)定》《關于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》等法律法規(guī)、司法解釋、規(guī)章和規(guī)范性文件執(zhí)行。

第二十五條本辦法自發(fā)布之日起試行一年。

第二十六條本辦法在北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川、陜西?。ㄖ陛犑校┰囆小Ｔ圏c?。ㄖ陛犑校┛梢栽谌。ㄖ陛犑校┗蛘哌x擇部分地區(qū)開展試點工作。

對于律師辯護的法定理由，我歸納出以下四類。

1、無罪或不負刑事責任辯護的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護”或不負刑事責任辯護的情形大致有三種：

一是刑法不認為犯罪的，如《刑法》第三條法無明文不為罪，《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預見”原因造成的危害行為不為罪;《刑事訴訟法》第兩百條第(三)項“證據(jù)不足”的無罪推定;

二是刑法規(guī)定不負刑事責任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負刑事責任，已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負刑事責任，《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負刑事責任，《刑法》第二十條正當防衛(wèi)不負刑事責任，《刑法》第二十一條緊急避險不負刑事責任;

三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規(guī)定已過追訴時效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規(guī)定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

2、從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由。在犯罪主體刑事責任能力方面的有：年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等;在主觀方面惡性程度較小的有：防衛(wèi)過當、緊急避險過當、預備犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯;在犯罪后將功折罪的表現(xiàn)有：自首、立功等。此外，還有一些特殊規(guī)定，例如，《刑法》第十條規(guī)定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰;《刑法》第三十七條規(guī)定犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰;《刑法》第四十九條規(guī)定犯罪時未滿十八周歲的人或?qū)徟袝r懷孕的婦女，不適用死刑等。

3、罪輕辯護的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護觀點。主要有：一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過失殺人罪：二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務侵占罪;三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產(chǎn)刑，對自然人則刑減一等，特別是沒有死刑;四是時間差上的罪輕，《刑法》第十二條規(guī)定，以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理;五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯;六是多罪中的罪輕，根據(jù)數(shù)罪并罰原理，將數(shù)罪辯成一罪，以達到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

4、注重抗辯從重處罰的理由。我國《刑法》明文規(guī)定應當從重處罰的情形有：《刑法》第二十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五條、第六十六條規(guī)定的累犯。實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：(1)犯罪集團中的首要分子相對于主犯，(2)教唆犯相對于被教唆犯，(3)慣犯相對于偶犯，(4)受過刑事處罰的人重新犯罪(又不構成累犯)相對于初犯，(5)拒不如實坦白供述罪行的，(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

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投稿：尤熙建

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